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山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2011）青行终字第118号 上诉人（原审原告）耿曙明，男，1957年4月5日生，汉族， 上诉人（原审原告）战秀波，男，1981年4月1日生，汉族， 上列上诉人委托代理人高占强，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平度市城乡建设局。 法定代表人倪平，职务局长。 委托代理人姜晓峰，平度市城乡建设局工作人员。 委托代理人孙昌平，平度市城乡建设局工作人员。 原审第三人平度市李园街道办事处南关村民委员会， 法定代表人王爱亭，职务村委会主任。 委托代理人蒲聪，北京市大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人耿曙明、战秀波因诉被上诉人平度市城乡建设局、原审第三人平度市李园街道办事处南关村民委员会行政规划一案，不服山东省平度市人民法院（2011）平行初字第4号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年4月6日在第20法庭公开开庭审理了本案。上诉人耿曙明以及委托代理人高占强、上诉人战秀波的委托代理人高占强，被上诉人平度市城乡建设局的委托代理人姜晓峰、孙昌平，原审第三人平度市李园街道办事处南关村民委员会的委托代理人蒲聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 两原审原告于2010年11月3日向原审法院提起诉讼，请求撤销被上诉人作出的平规选字（2010）49号《平度市建设项目选址意见书》。 原审查明，两原告于2007年12月与第三人签订了租赁合同，租赁第三人位于平度市胶平路150号场地。租赁期限自2008年1月1日至2022年12月31日。由于平度市常州路西侧改造，需异地安置居民，第三人于2010年7月20日向被告提出建设项目选址意见书的申请。经被告审核，于2010年8月9日为第三人核发了平规选字（2010）49号《平度市建设项目选址意见书》。两原告认为该选址意见书侵犯了其承包经营权，请求原审法院判令被告立即撤销被告核发的选址意见书。 原审认为，被告接到第三人所提供的平度市建设项目选址意见书申报表、平度市建设项目选址意见、常州路片区改造居民异地安置楼用地位置示意图、组织机构代码证、平度市国土资源局《关于平度市常州路以西改造项目居民异地安置楼用地预审意见》、建设项目抗震设防要求审核意见书等相关材料后，经审查第三人提供材料齐全，符合《平度市总体规划》。依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条之规定，于2010年8月9日为第三人核发了平规选字（2010）49号《平度市建设项目选址意见书》的具体行政行为，认定事实清楚、证据确凿、程序合法，予以支持。两原告要求撤销平规选字（2010）49号《平度市建设项目选址意见书》无相关有效证据佐证，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持平度市城乡建设局作出的平规选字（2010）49号《平度市建设项目选址意见书》。案件受理费50元，由原告耿曙明、战秀波负担。 两上诉人上诉称，山东省人民政府鲁政土字（2007）219号建设用地批复确定的农转建用地的面积为20000平方米，平度市人民政府发布的土地预征收公告的面积为20955平方米，而平规选字（2010）49号《平度市建设项目选址意见书》批准的面积却为36.7亩，折合为25800平方米，明显超出了省政府的批准面积。另外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第36条规定，只有以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准和核准前，应当向被上诉人申请核发选址意见书。本案中，被上诉人没有证据证明用于选址的土地是以划拨方式提供的，因此，被上诉人的核发行为没有法律依据。原审第三人采取申请核发选址意见书进行恶意诉讼，以达到解除租赁合同，强行拆除上诉人的建筑物的目的。因此，拆除补偿应当同步进行。综上，请二审法院依法撤销原审法院的判决，撤销被上诉人作出的平规选字（2010）49号《平度市建设项目选址意见书》。 被上诉人辩称，被上诉人受理原审第三人的选址申请后，根据平度市国土资源局出具的《关于平度市常州路以西改造项目居民异地安置楼用地的预审意见》、《中共平度市委督察通知》（平督字【2010】33号）指示精神，依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条、《青岛市城市建筑规划管理办法》第二十二条第二款的规定，为原审第三人核发了平规选字（2010）49号《平度市建设项目选址意见书》。综上，被上诉人作出的具体行政行为正确，请二审法院予以维持。 关于原审法院的审判程序问题。两上诉人对原审法院的审判程序不持异议，本院确认原审法院的审判程序合法。 被上诉人在原审提交的证据有：1、平度市建设项目选址意见书申请表；2、平度市建设项目选址意见书；3、常州路片区改造居民安置楼用地位置示意图；4、中华人民共和国组织机构代码表；5、中共平度市委督查通知；6、平度市国土资源局《关于平度市常州路以西改造项目居民异地安置楼用地的预审意见》；7、建设项目抗震设防要求审核意见书。 两上诉人在原审提交的证据有：1、平度市建设项目选址意见书；2、租赁合同二份；3、土地预征公告；4、山东省政府（2007）219号文；5、行政复议决定书；6、平度市国土资源局《关于平度市常州路以西改造项目居民异地安置楼用地的预审意见》（平国土规字（2010）地20号）。 上述证据已经原审法院质征和认证，并随卷宗移送本院。 在二审庭审中，两上诉人对原审查明的事实无异议。但认为涉案土地未被征用，也未划拨给原审第三人使用。 被上诉人认为，核发《建设项目选址意见书》主要的依据是平度市国土资源局《关于平度市常州路以西改造项目居民异地安置楼用地的预审意见》（原审证据6），已经明确表明涉案土地已经办理了农转用手续，且作为居民异地安置楼用地划拨给原审第三人使用。 上诉人认为，被上诉人没有提交土地征收文件。根据上诉人提交的土地预征公告（原审证据3）、山东省政府（2007）219号文件（原审证据4）两份证据，说明省政府批文下发后，平度市政府打算征收土地，并未实际征收。 经审查，本院认为，上诉人提交的土地预征公告、山东省政府（2007）219号文件两份证据，已经说明涉案土地被征用以及将以划拨方式给原审第三人用于居民异地安置楼的建设。平度市国土资源局《关于平度市常州路以西改造项目居民异地安置楼用地的预审意见》中明确表明了涉案土地的性质以及用途。上诉人认为涉案土地并未被实际征用以及未划拨给原审第三人使用的主张不成立。 本院认为，原审第三人向被上诉人提交的《平度市建设项目选址意见书申报表》、常州路片区改造居民异地安置楼用地位置示意图、组织机构代码证、《关于平度市常州路以西改造项目居民异地安置楼用地预审意见》、《建设项目抗震设防要求审核意见书》等材料符合核发《建设项目选址意见书》的规定，被上诉人应当根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条、《青岛市城市建筑规划管理办法》第二十二条第二款的规定，为原审第三人核发《建设项目选址意见书》。上诉人认为应当在核发《建设项目选址意见书》的同时进行拆迁补偿的主张不属于本案的审查范围。综上，原审法院判决正确，本院依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人耿曙明、战秀波共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋金龙 代理审判员 林 桦 代理审判员 李玉兰 二0 一一年五月五日 书 记 员 姜孝水 书 记 员 魏 威 |
