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浙江省温州市中级人民法院 行政判决书 （2011）浙温行终字第109号 上诉人（原审原告）卢某，男，1984年6月25日出生。 委托代理人董某，浙江青鸟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）某市公安局某区分局。 法定代表人陈某，局长。 委托代理人林某，该分局工作人员。 上诉人卢某因诉某市公安局某区分局治安行政处罚一案，不服温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人卢某的委托代理人董某、被上诉人某市公安局某区分局的委托代理人林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2010年10月21日15时许至16时多，原告卢某与白某、黄某、包某、诸某、许某等六人在某区某街道商务中心某影城贵宾室以扑克牌打“双扣”的方式进行赌博。赌注为每盘平扣10元，单扣20元，双扣30元，5线开始翻倍，6线至10线贡献为20元、50元、100元、200元、400元。当日16时10分许被公安机关当场查获，现场查获扑克牌2副。原告被查获时，其随身携带的赌资为2070元。同日，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条之规定，作出温瓯公决字〔2010〕第2718号行政处罚决定，给予原告行政拘留2日，收缴人民币2070元的处罚。原告不服，向温州市公安局申请行政复议。2010年11月25日，温州市公安局作出温公复字〔2010〕105号行政复议决定，维持温瓯公决字〔2010〕第2718号公安行政处罚决定。原告于2010年12月8日收到复议决定后，提起本案诉讼。 原判认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，被告依法具有作出治安管理行政处罚的职权，其执法主体合法。原告用扑克牌打“双扣”，以一定数额的货币为注，输赢额较大，其性质属于赌博。原告认为其系打牌娱乐不是赌博及随身携带的现金不是赌资，理由不足，不予采纳。被告作出的处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。原告认为被告在办案过程中存在诱导行为，办案程序违法，其证据不足，不予支持。原告认为其已提出暂缓执行申请而未予准许，且在具体执行拘留期限时业已超限，缺乏事实依据。原告要求撤销被告的处罚决定，理由不能成立。据此判决：维持某市公安局某区分局于2010年10月21日作出的温瓯公决字〔2010〕第2718号公安行政处罚决定。 上诉人卢某诉称：1、原判认定“询问笔录系两位民警对当事人进行询问后制作”，证据不足。询问笔录中询问人栏虽有两个人的签名，但其中一个系事后补签，询问的时候只有一个民警在场，并存在诱导当事人等违规情形。被上诉人应对其询问程序合法承担举证责任，但其不能提交视频资料等证据予以证实。2、上诉人已向某派出所提出暂缓执行的申请，但该所恶意隐瞒了该事实。被上诉人行政程序违法。3、在打牌娱乐现场，某派出所民警并没有查获任何的现金财物。上诉人随身所带的钱款是到某派出所后应办案民警要求而上交的，并非当场扣押。扣押物品清单记载当场收缴赌资，不符合客观事实。上诉人作为商人，随身携带一二千元钱款应属正常，不应将其认定为赌资。即便认定为赌资，也不属于赌资较大的情形。上诉人等打牌输赢额度仅有一二百元，且约定作为请客吃饭之用，不应认定为应受处罚的赌博行为。4、与上诉人一同被处罚的黄某曾于2010年10月19日与茶山派出所协警发生纠纷。某派出所查处本案明显属于报复性的执法行为。请求撤销原判及被诉处罚决定。 被上诉人某市公安局某区分局辩称：上诉人的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，被上诉人对其处以行政拘留二日并收缴赌资的处罚，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，量罚恰当。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 原判所列证据已随案移送至本院。在二审庭审中，当事人围绕被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、定性是否准确，行政程序是否合法以及是否属于滥用职权行为等争议焦点进行了质证和辩论。综合各方意见，本院认为：1、被上诉人提交的六份询问笔录均已经被询问人签名确认，内容相互印证，询问笔录的真实性应予确认。上诉人对该证据的合法性提出异议，但没有相应的证据证实，本院不予采纳。本院对证据与事实的认定与原判一致。2、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。上诉人与他人以“百变双扣”的方式打扑克牌，被查获时各人随身携带的钱款达960元至4200元不等，与其约定的赌注所可能达到的输赢额度范围相当，已经超出了朋友之间带有少量财物输赢的娱乐行为的范围，构成上述法条规定的赌博行为。被上诉人将查获时上诉人随身携带的钱款认定为赌资并无不当。上诉人诉称其随身携带的钱款不应被认定为赌资，其行为不属于应受处罚的赌博行为，理由不能成立。上诉人就暂缓执行和扣押行为所提出的上诉理由，属于治安行政处罚的执行程序和强制措施，与被诉处罚决定的合法性没有关联，本案不作评判。3、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，被上诉人具有本行政区域内治安管理的行政职责。因上诉人已经实施了违反治安管理的赌博行为，被上诉人对其作出治安行政处罚，属依法履行法定职责。上诉人诉称被诉处罚决定系报复性的执法行为，缺乏事实根据，本院不予支持。 综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，且程序合法。原判维持被诉行政处罚决定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人卢某负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 晓 军 审判员 许 旭 东 代理审判员 张 苗 苗 二Ｏ一一年五月十九日 本件与原件核对无异 书记员 项 岳 云 |
