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海 南 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2011）琼行终字第38号 上诉人（原审原告）丁亚初，男，汉族，1950年5月14日出生。 上诉人（原审原告）蔡少强，男，汉族，1963年1月14日出生。 上诉人（原审原告）翁应国，男，汉族，1972年4月16日出生。 上列三位上诉人的共同委托代理人纪红，海南威盾律师事务所律师。 上列三位上诉人的共同委托代理人李宏文，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）万宁市人民政府。 法定代表人丁式江，该市市长。 委托代理人刘运发，该市法制办公室干部。 委托代理人肖平凡，该市林业局副局长。 上诉人丁亚初、蔡少强、翁应国因其诉被上诉人万宁市人民政府（以下简称万宁市政府）行政侵权及行政赔偿一案，不服海南省第一中级人民法院于2011年1月11日作出的（2010）海南一中行初字第83号行政判决，于2011年1月 21日通过原审法院向本院提起上诉。本院2011 年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年3月24日在本院第二法庭公开开庭审理了本案。上诉人丁亚初、蔡少强、翁应国及其共同委托代理人纪红、李宏文，被上诉人万宁市政府的委托代理人刘运发、肖平凡到庭参加诉讼。本院审理过程中，于2011年3月30日召集各方当事人对被填复虾塘的周边及平均大潮高潮线进行现场勘查，并委托万宁市海洋局用GPS定点测量。万宁市海洋局于2011年4月28日将测量结果示意图提交本院。本案现已审理终结。 万宁市政府于2009年12月7日及2010年3月21日至25日组织人员填复了丁亚初、蔡少强、翁应国位于万宁市山根镇华明村委会的16口虾塘。 原审判决认定：2002年4月，海南万隆对虾养殖公司（以下简称万隆公司）经万宁市政府和海南省林业局同意，租赁万宁市山根镇华明村委会第十、第十一、第十二、第十三、第十四经济社90亩土地养殖对虾，土地东至距离最高潮位线200米的海防林，向西垂直90米，南至翁宅铁量路止，北至分洪南岸150米处。2005年6月3日，经丁亚初、蔡少强、翁应国和万隆公司协商，万隆公司将以上虾塘转让给丁亚初、蔡少强、翁应国，转让价款为300万元。2006年6月至7月，海南省人大常委会组织开展了《森林法》执法检查暨2006年海南沿海防护林环保世纪行活动。同年7月28日，海南省人大常委会执法检查组向海南省人民政府（以下简称省政府）反馈了执法检查情况，指出了我省沿海防护林存在的问题，提出了具体整改意见。对此，省政府高度重视，多次召开会议进行研究部署，要求组织做好退塘还林工作，并从有关部门抽调人员组成督查组开展海防林建设督查，要求限期完成退塘还林任务。根据省政府的部署，2009年7月23日，万宁市政府下发《万宁市2009年海防林建设退塘还林实施方案》，成立万宁市退塘还林工作领导小组，组织在万宁市实施退塘还林工作。2009年8月25日，丁亚初（乙方）与山根镇人民政府（甲方）、华明村委会（丙方）签订《退塘协议》，该协议约定乙方将其位于华明海滩内，占用海防林基干林带建设的面积为48亩的9口养殖塘填复后用于建设海防林。乙方同意自签订协议和收到生活补助款后，第二天开始填复虾塘，且10天内完成填复工作，经甲方及有关部门验收合格后，一次性将填复费拨付给乙方。在规定时间内如乙方不按时开展填复工作，则由甲方组织工程队填复，填复费用由甲方直接拨付给工程队。之后，万宁市政府组织由市林业、海洋部门、山根镇政府抽调有关工作技术人员组成工作组，与丁亚初、蔡少强、翁应国一起通过GPS卫星定位仪，多次从平均大潮线起向海岸延伸测量200米基干林带宽度，确定丁亚初、蔡少强、翁应国的养殖塘在200米内的位置并测量面积。通过测量，万宁市政府与丁亚初、蔡少强、翁应国一起确认98.3亩虾塘位置。2009年11月13日万宁市政府所属的万宁市林业局在丁亚初、蔡少强、翁应国的养殖塘边的房屋墙上张贴了《关于强制填复违规虾塘的通知》，要求其对在华明辖区沿海基干林带范围内的违规虾塘实施强制填复，要求丁亚初、蔡少强、翁应国在2009年11月14日前停止放养，已放养的尽快捕捞或者迁移，11月21日将对违规虾塘进行强制填复。丁亚初、蔡少强、翁应国未在万宁市政府规定的期限内进行填复，万宁市政府于2009年12月7日及2010年3月21日至25日组织对丁亚初、蔡少强、翁应国 16口（79.36亩）虾塘进行了填复。万宁市政府于2009年12月21日向丁亚初、蔡少强、翁应国支付了30万元生活补助费。 由于丁亚初、蔡少强、翁应国申请对在本案中被填复的虾塘造成的损失进行评估，原审法院委托海南博泉资产评估有限公司进行了评估。经现场勘查，丁亚初、蔡少强、翁应国有4个高位虾塘约20亩仍在正常经营，其余79.36亩均已填复。相关当事方提供的资料显示：被填复虾塘为16口（79.36亩）。经济损失评估价值为：人民币叁佰壹拾叁万零叁佰肆拾叁元整（RMB3,130,343.00元） 原审判决认为：海南省人大常委会《海南省沿海防护林建设与保护规定》第三条第一款第（一）项规定，在沙岸地段，从平均大潮高潮线起向陆地延伸200米为沿海防护林带。第二十一条第二款规定，实施前经批准建设挖塘养殖项目应当逐步退塘还林；未经批准建设挖塘养殖项目，由沿海市、县、自治县人民政府责令改正，依法实施退塘还林。《海南省沿海防护林退塘还林项目管理暂行办法》第四条第一款规定，在沿海防护林带规划范围内建成的养殖塘，一律依法限期退塘还林。此外，省政府办公厅2008年7月25日颁发了《海南省人民政府办公厅关于印发海南省海防林建设退塘还林实施方案的通知（2008）101号》等文件都有明确规定，退塘还林工作要限期完成。万宁市政府根据海南省委、省政府的工作部署及有关法规、政策，组织开展辖区内的退塘还林工作 ，采用先进的GPS卫星定位仪测量，多次测出丁亚初、蔡少强、翁应国98.3亩虾塘在规定的退塘还林的200米范围内，属于省政府退塘还林范围内的虾塘。万宁市政府所属的山根镇政府曾与丁亚初签订了48亩虾塘的填复协议，但丁亚初之后没有履行，丁亚初已从万宁市政府处领取了300,000.00元生活补助费。万宁市政府多次向丁亚初、蔡少强、翁应国做了退塘还林的动员工作，万宁市政府所属的万宁市林业局于2009年11月13日在丁亚初、蔡少强、翁应国经营的虾塘的房屋墙上张贴了要求其限期填复虾塘的公告，但丁亚初、蔡少强、翁应国没有自行填复。万宁市政府于2009年12月7日及2010年3月21日至25日组织对丁亚初、蔡少强、翁应国的虾塘进行了填复。海防林建设对保护生态环境，遏制土地荒漠化，抵御台风袭击起到极其重要的作用，故万宁市政府的行政行为是合法的。丁亚初、蔡少强、翁应国要求确认万宁市政府填复98.3亩虾塘的行为违法无事实及法律依据，故其提出要求万宁市政府赔偿经济损失的诉讼请求，该院不予支持。《海南省人民政府办公厅文件（琼府办[2008]101号）》及《万宁市人民政府办公室文件（万府办[2009]号112号）》等文件对沿海退塘还林补偿的标准作了相应的规定，丁亚初、蔡少强、翁应国可按以上文件确定的补偿标准要求政府给予补偿。经该院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十五条第（四）项的规定，判决驳回丁亚初、蔡少强、翁应国的诉讼请求，案件受理费人民币50元及司法鉴定费人民币40000元由原告丁亚初、蔡少强、翁应国负担。 丁亚初、蔡少强、翁应国上诉称：2002年4月，万隆公司经万宁市政府和海南省林业局同意，租赁万宁市山根镇华明村委会第十、第十一、第十二、第十三、第十四经济社118亩土地养殖对虾，土地东至距离最高潮位线200米的海防林，向西垂直90米，南至翁宅铁量路止，北至分洪南岸150米处。2005年6月，万隆公司将以上虾塘转让给上诉人，转让价款300万元。2009年7月23日，万宁市政府下发了《万宁市2009年海防林建设退塘还林实施方案》，在未经调查的情况下，将上诉人合伙经营的118亩虾塘中的48亩认定在海防林范围内，并强行要求上诉人与山根镇政府签订《退塘协议书》。2010年，同样在未经调查的情况下，万宁市政府下发了《关于调整万宁市2009年基干林带退塘还林任务的通知》，将上诉人经营的98.3亩（含原来的48亩）虾塘认定在海防林保护范围内。2010年3月21日，万宁市政府在没有事先告知上诉人将虾塘里的虾转移的情况下，强行用挖土机将可收获157280斤虾的98.3亩虾塘全部推毁。上诉人辛苦多年的劳动和投入的资金全部付之东流。一审法院认定被上诉人林业部门已采取GPS卫星定位仪测量出上诉人98.3亩虾塘在规定的退塘还林的200米范围内，以被上诉人填复虾塘合法为由驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审判决是错误的：一、一审认定被上诉人采取GPS卫星定位仪对上诉人的虾塘进行了测量是错误的。被上诉人没有证据证明其由林业部门和山根镇政府有资质的技术员采取GPS卫星定位测量出上诉人的98.3亩虾塘在200米防护林带范围内。一审认定被上诉人进行了GPS测量没有依据。二、一审认定上诉人的虾塘在最高潮位线向岸延伸200米范围内没有依据。最高潮位线应该由海洋部门确定而不是由林业部门确定。被上诉人由林业部门确定退塘还林范围没有依据。从上诉人提供的证据九《建设项目环境影响报告表》里面的平面图可以看出，上诉人的虾塘是按批准建设的，东离最高潮位线200米，在建设过程中，也是林业部门监督的。上诉人98.3亩虾塘的现状与环境部门的审批位置图、被上诉人诉讼时提交的位置图也是一致的。现场的界碑是被上诉人2009年竖立的，上诉人的虾塘在界碑标明的护林带外。三、上诉人建造的虾塘是合法的，被上诉人强行填复适用法律错误。本案虾塘是合法兴建的，不能适用强行填复的办法，而要根据《海南省沿海防护林建设与保护规定》第二十一的规定，应当逐步退塘还林。四、上诉人将虾塘和活虾一起毁掉，执法内容错误。被上诉人林业局2009年11月13日作出的《关于强制填复违规虾塘的通知》违法，一是通知中没有告知上诉人听证、复议等救济权利，二是强制上诉人将刚放养的虾苗捕捞或迁移都是上诉人没有条件做到的。被上诉人2010年3月填复时没有通知上诉人。填复虾塘造成活虾死亡时是当地群众有目共睹的。一审判决对被上诉人填复虾塘造成的活虾损失一字不提，是对被上诉人的错误视而不见。五、被上诉人具体行政行为程序违法。上诉人经营虾塘合法，即使退塘还林，也应给上诉人知情权，告知上诉人获得救济的途径。被上诉人无论是认定上诉人在海防林范围内的虾塘为48亩还是98.3亩，都没有经过调查，更没有经过听证。六、被上诉人具体行政行为违反公平、公正原则。一些离大潮高潮线近的虾塘，虽然没有经过相关部门审批建设，也没有列入退塘范围。万宁市在沿海取得批准建造的虾塘仅有上诉人，但最先填复的也是上诉人的虾塘。七、被上诉人提供的证据是在诉讼期间向证人收集的。本案被上诉人提供的证据《填复上诉人虾塘机械作业时间登记表》是事后补制的，该表上面有“原告”字样，该证据不能作为具体行政行为合法的依据。《万宁市山根镇海防林基干林带退塘还林位置图》没有标明制图时间。庭审时，上诉人曾质问位置图的绘制时间，被上诉人的代理人林业部门的副局长也不知道位置图的绘制时间。一审法院支持被上诉人明显错误的行为是错误的。八、关于上诉人和山根镇政府签订退塘还林协议问题。上诉人与山根镇政府签订的退塘还林协议，属行政合同。被上诉人采用欺骗与胁迫手段使上诉人签订该协议，是没有法律效力的。即使上诉人自愿签订该协议，被上诉人也应当依法给予补偿，被上诉人不管合法与违法建塘，都给予每亩6000元的补贴，违背了法律规定和省政府的文件精神。一审中，法院委托评估机构对上诉人的经济损失进行评估，上诉人的经济损失评估为3130343.00元，所以即使按补偿处理，被上诉人也应以评估价补偿。请求：1、撤销一审判决；2、确认被上诉人强行填复上诉人98.3亩虾塘的具体行政行为违法；3、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失7630384元；4、由被上诉人承担本案诉讼费用。 万宁市政府答辩称：一、一审认定被填复虾塘在沿海200米防护林带范围内，上诉人称不在其范围内没有事实根据。上诉人建虾塘是经过万宁市政府、林业局等有关部门审批同意的，但因建造虾塘时，上诉人不按审批的位置挖建了虾塘，其虾塘恰好在沿海护林带200米范围内。被上诉人采用GPS定位仪对虾塘进行测量，上诉人建造的虾塘在200米范围内。一审认定上诉人的虾塘在200米范围内是正确的。二、被上诉人填复上诉人的虾塘符合法律、政策规定。凡在沿海防护林带规划范围内建成的养殖塘，一律要退塘还林，这是法律、政策的规定，也是海南省委、省政府的工作部署。此外，省政府办公厅琼府办[2010]9号文和琼府办函[2010]59号文都明确规定，退塘还林工作要限期完成。三、填复被上诉人的虾塘不违反程序。被上诉人组织填复上诉人的虾塘是依规定程序进行的。填复虾塘前，被上诉人组织市林业、海洋部门和山根镇政府组成的工作组，多次进入上诉人养殖塘做宣传发动工作。采用GPS卫星定位仪测出上诉人建虾塘的位置，并用红油漆喷洒做好标记，并于2009年11月13日由市林业局在上诉人经营虾塘的房屋墙壁上张贴了要求上诉人限期填复虾塘的公告。但上诉人拒不自行全部填复，被上诉人才于2009年12月7日和2010年3月21日至25日组织人员对上诉人的虾塘进行填复，该填复行为不违反法律规定程序。综上，上诉人建造的虾塘在防护林带200米范围内，被上诉人填复上诉人虾塘，既符合法律、政策规定，也不违反法定程序。请求：驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人对一审认定“万宁市政府组织由市林业、海洋部门、山根镇政府抽调有关工作技术人员组成工作组，与上诉人一起通过GPS卫星定位仪，多次从平均大潮线起向岸延伸测量200米基干林带宽度，确定上诉人的养殖塘在200米内的位置并测量面积。通过测量，万宁市政府与上诉人一起测量确认98.3亩虾塘位置。”的事实提出异议，称其未参与测量活动，被上诉人也未能提供证据证明上诉人参与了测量，对该部分事实本院不予认定。 鉴于上诉人上诉主张最高潮位线应该由海洋部门确定而不是由林业部门确定，二审中，本院于2011年3月30日组织上诉人、被上诉人和万宁市海洋局到被填复虾塘的现场，由万宁市海洋局工作人员当场对平均大潮高潮线进行了指认，并由双方当事人及万宁市海洋局工作人员共同对上诉人虾塘周边界线确定坐标点后，由万宁市海洋局工作人员用GPS进行了定位测量。本院当场制定了现场勘查图，双方当事人及万宁市海洋局测量人员均在该勘查图上签字予以确认。后万宁市海洋局依据该勘查图制成了测量图，于2011年4月28日提交本院。该图显示，上诉人被填复的虾塘均在平均大潮高潮线向岸延伸200米的沿海防护林带范围内。本院于2011年4月28日组织双方当事人及测量人员进行了质证。被上诉人万宁市政府对测量结果没有异议。三上诉人对测量结果有异议，认为一是平均大潮高潮线不能仅有万宁市海洋局工作人员现场口头确定，应当由国家海洋部门出具的文件来确定；二是该测量结果系二审审理过程中才得出，不能作为认定被上诉人万宁市政府填复虾塘行为合法的依据。对此，本院认为，一是上诉人上诉对万宁市政府的原测量结果有异议，认为最高潮位线应由海洋部门确定，而不应由林业部门确定。本院正是基于此，才委托万宁市海洋局对最高潮位线进行现场指认；二是本院组织双方当事人及万宁市海洋局进行现场勘查时，万宁市海洋局工作人员当场指认了最高潮位线，双方当事人及万宁市海洋局测量人员共同确定了上诉人虾塘周边相应坐标点，本院现场制作了勘查图，包括上诉人在内的双方当事人及万宁市海洋局测量人员均在该图上签字予以认可，万宁市海洋局系依据该勘查图制成的测量图。上诉人以最高潮位线应以国家海洋部门出具的文件来确定的质证理由显然不能成立；三是基于上诉人上诉对万宁市政府原测量结果有异议，本院为核实该测量结果，才委托万宁市海洋局负责测量。因此，不存在二审中的测量结果作为被上诉人万宁市政府填复虾塘行为合法依据的问题。综上，万宁市海洋局出具的测量结果本院予以采纳，对三上诉人被填复的虾塘均在平均大潮高潮线向岸延伸200米的沿海防护林带范围内的事实本院予以认定。 对于一审认定的案件其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，行政赔偿的前提是有行政侵权行为的存在，而构成行政侵权的要件之一则是具体行政行为违法。本案被诉的具体行政行为是被上诉人万宁市政府于2009年12月7日及2010年3月21日至25日组织人员填复上诉人位于万宁市山根镇华明村委会的16口虾塘的行为。因此，要认定被上诉人填复虾塘的行为是否构成侵权及是否应当对上诉人承担行政赔偿责任，就要审查该填复虾塘行为是否违法。海南省人大常委会于2007年11月29日第三十四次会议通过的《海南省沿海防护林建设与保护规定》（2008年3月1日开始实施）第三条第一款第（一）项的规定，在沙岸地段，从平均大潮高潮线起向陆地延伸200米为沿海防护林带，第二十一条第二款规定，实施前经批准建设挖塘养殖项目应当逐步退塘还林；未经批准建设挖塘养殖项目，有沿海市、县、自治县人民政府责令改正，依法实施退塘还林。《海南省沿海防护林退塘还林项目管理暂行办法》第四条第一款规定，在沿海防护林带规划范围内建成的养殖塘，一律依法限期退塘还林。这就意味着，只要在沿海防护林带范围内的虾塘，都要退塘还林。二审过程中，万宁市海洋局的测量结果表明，上诉人被填复的虾塘在平均大潮高潮线向岸延伸200米防护林范围内，属于退塘还林的范围，被上诉人填复上诉人虾塘的行为并不违法。上诉人称被上诉人万宁市政府在填复虾塘前未予通知其本人，仅是采取张贴公告的方式，而其并未看到所张贴公告，因而被上诉人万宁市政府填复虾塘行为程序违法。对此，本院认为，从被上诉人万宁市政府在一审中提交的证据来看，被上诉人所属的万宁市林业局于2009年11月13日在上诉人经营虾塘的管理用房墙上张贴了《关于强制填复违规虾塘的通知》。对此，尽管被上诉人未直接将该通知送达给上诉人，而是采取张贴的方式，在程序上确存在一定的瑕疵。但由于该瑕疵并未影响到填复虾塘结果的正确性，加之上诉人之一丁亚初事先已与被上诉人万宁市政府所属三根镇人民政府等签订了退塘还林协议，领取了30万元生活补助费，说明上诉人对被上诉人要填复虾塘的行为事先也并非完全不知晓。由此，不能以被上诉人万宁市政府未将强制填复虾塘通知直接送达上诉人而确认被上诉人填复虾塘行为违法。 至于上诉人上诉提及的2009年8月25日被上诉人万宁市政府所属的山根镇政府与上诉人丁亚初及华明村委会签订的退塘还林协议属行政合同，系被上诉人采取欺骗与胁迫手段使之签订的问题，由于上诉人并未提供出相应证据予以证明，故本院不予支持。上诉人上诉提及的被上诉人在填复虾塘时导致其大量活虾死亡，亦未提供相应证据证明，本院亦不予支持。上诉人上诉提及被上诉人补偿标准不公平等问题，依法不属本案审理范围。 综上，上诉人请求确认被上诉人填复虾塘行为违法无事实依据和法律依据，其有关被上诉人填复虾塘行为构成行政侵权并据此应当承担赔偿责任的请求不能成立。一审认定的基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人丁亚初、蔡少强、翁应国的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人丁亚初、蔡少强、翁应国共同负担。 审 判 长 张家慧 代理审判员 赵道远 代理审判员 冯 坤 二O一一年五月十六日 书 记 员 单 宇 附适用法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十一条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判； …… |
