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海南省海口市中级人民法院 行政判决书 （2011）海中法行终字第51号 上诉人（原审原告）龙江华，男，汉族，1982年8月13日出生。 委托代理人姚宣东，海南昌宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海口市人事劳动保障局。 法定代表人潘泽和，局长。 委托代理人陈明，海口市人事劳动保障局干部。 委托代理人卢胜利，海口市人事劳动保障局干部。 第三人海口龙华金顺汽车修理厂。 上诉人龙江华因诉被上诉人海口市人事劳动保障局（以下简称市保障局）、第三人海口龙华金顺汽车修理厂劳动行政管理纠纷一案，不服海口市美兰区法院（2008）美行初字第68号行政判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过询问、阅卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2006年4月左右，原告经人介绍到第三人处从事汽车修理工作，双方未签订劳动合同，口头约定，原告提供技术，第三人提供工作场所、工具，并负责住宿；修车的收入实行“五五”分成，没有基本工资的约定。2006年12月23日，原告随驾驶渝B34023货车的客户龚清勇到海南省东方市九所修车，途中与一小型客车发生交通事故，造成原告严重受伤，昌江黎族自治县公安局交警大队作出的昌公交认字（2007）第00001号《交通事故认定书》认定，原告属正常乘车人，无违法行为，肇事者负全部责任。原告获交通事故赔偿人民币15万元。原告以工伤为由向第三人索赔未果，于2007年7月5日向被告申请工伤认定。同年12月13日，被告作出（海）劳工伤认字（2007）第391号《工伤认定决定书》认定原告所受伤伤害不属于工伤。原告不服，向海南省人事劳动保障厅申请复议，2008年3月20日，海南省人事劳动保障厅作出琼人劳保复决字（2008）01号《行政复议决定书》维持了被告的工伤认定决定，原告仍不服，遂成讼。另查，原告称虽随货车客户到外地修车是受第三人指派所为，但未举证证明，第三人予以否认。 原审判决认为，根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；第十四条规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明情形的，应当认定为工伤。本案中，原告进入第三人处工作时，与第三人约定的报酬分配方式为“五五”分成，并在工作中按该约定实际履行。此种报酬分配方式不符合确立劳动关系成立的条件，故原告向被告申请工伤认定时，既未提供其与第三人存在劳动关系的证明材料，亦未举证证明是受第三人的指派因工外出期间因工作原因受到伤害的事实，因此，被告对原告身体所受伤害作出不属于工伤的认定决定并无不当。依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告龙江华的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人龙江华不服原审判决，向本院提出了上诉。龙江华上诉称：上诉人自2005年3月在海口龙华金顺汽车修理厂（原名金穗汽修厂）工作，工作岗位是修理组长。2006年11月22日下午，车主龚清勇的一辆车牌号为渝B34023货车到金穗汽修厂修理变速箱，当时是由我所在的组负责修理。出厂后第二天，龚清勇开此车送货到东方市九所附近时变速箱原修理部位又坏了，龚清勇在23日下午1时又驾驶一辆琼AB2237客车到金穗汽修厂要求派人到九所现场返修。因我是该车的修理组长，我携带工具上了琼AB2237小客车与龚清勇同去九所修理。当车行到西线高速168公里地段时，被一辆奥BU4644R奔驰车违章超车撞向尾部，将我所乘的车撞翻，造成五级伤残（海南省司法医院《医学技术鉴定书》海司医技鉴2007第29号）。昌江县公安局交警大队认定奥BU4644R奔驰车驾驶员杨正英负事故全部责任。上诉人是到现场返修前一天修理后仍发生问题的车辆，这属于汽车修理行业质量保证的自然延伸的随附责任，要不然车主也不会舍近求远，跑上一百多公里重返第三人修理厂。上诉人作为修理组组长，又是上次亲自维修员，因车主的请求跟车到现场返修，属于因工外出受到交通事故造成伤害，但被上诉人作出“不属于工伤”的认定。上诉人认为：作为一个小型企业的雇员，不可能有大型正规公司一样有“派工单”、“出差通知书”才外出工作。况且法律上也是不强求此类证据的，只要能证明因工作出的原始证明，我已经提交了当场车主龚清勇和原同组工友颜建军作的证明。但在行政复议时《复议决定书》又确认上诉人与第三人是劳务关系。理由是盈利是“五五”分成，这是第三人作为一个小企业，为了减少劳动力成本，旱涝保收的一种工资支付方式。这种方式明显是有利于第三人，损失劳动者的利益，上诉人作为劣势一方只得接受。在我国现阶段存在多种形式的支付报酬，作为劳动主管部门并不能只是片面的以劳动报酬取得方式，就作出决定是劳动关系还是劳务关系的决定。而是还要考虑用工双方的关系。劳动关系中的原告作为劳动者与用人单位—第三人之间有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），支配与被支配的权利和义务。从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。本案在第一审开庭时，第三人也承认，上诉人的组长职务也是被上诉人任命的，上诉人必须服务和接受第三人的管理，遵守第三人上下班制度等制度，这才是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。一审判决认为报酬分配方式“五五”分成，不符合确定劳动关系的条件，驳回了我的诉讼请求。上诉人认为，“五五分成”的方式，是厂主一方强势地位决定的。因为汽车修理行业是劳动力和技术密集性的企业，开修理厂的主要利润是零配件更换时附加的费用，其次才来自工人的修理工时费。一审法院的判决认定不符实际，特别不妥当的是在劳动关系的保护中支持强势的第三人，这样下去的结果，是在鼓励象本案第三人的这种恶意厂主，不仅鼓励其恶意规避劳动法的劳动报酬，而且进一步致使国家为保护劳动者利益的相关劳动保险、养老、失业一系列劳动社会保障制度都落空。上诉人今天如果有劳动保险，就不会落到目前基本上左上肢和胸部肌肉全部萎缩，没有任何社会劳动保障的境地。劳动法是保护劳动者的合法利益，而不是第三人恶意规避劳动法。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求：1、撤销海南省海口市美兰区人民法院（2008）美行初字第68号行政判决书。2、撤销海口市人事劳动保障局（海）劳工伤认字（2007）第391号《工伤认定决定书》。3、重新作出工伤认定决定。 被上诉人市保障局辩称：上诉人龙江华2006年经人介绍到第三人处工作，工作岗位是修理大型汽车，双方没有签订劳动合同，口头约定原告提供技术，第三人提供工作场所，工具，住宿。每天收入“五五分成”，没有工资。第三人有两组人，上诉人自带一个组，负责自行招收工人，维修技术。从“五五”分成中发放工人工资，与第三人无关。谁接车谁修理，修理工先定价，若修理费司机不同意，司机再给老板定价。2006年12月22日，客户龚清勇的渝B34023货车在送货到海南省东方市九所附近时变速箱部位坏了，次日，龚清勇要求上诉人去维修，上诉人在没有办理任何出厂手续和请示第三人同意的情况下，私自跟随客户去了东方市九所，途中发生交通事故，造成上诉人严重受伤，经昌江黎族自治县公安局交警大队作出《交通事故认定书》昌公交认字[2007]00001号文认定：龙江华属正常乘车人无违法行为，无责任。肇事者负全责。上诉人龙江华获赔人民币15万元。上诉人龙江华又以工伤为由要求第三人赔偿未果，后向我局申请工伤认定，我局根据上述事实，依照法律作出不予认定的处理。其理由：一、上诉人龙江华与第三人没有建立劳动关系。双方都认可没有签订劳动合同。上诉人提供技术，第三人提供工作场所、工具、住宿。每天收入“五五分成”，没有工资。从“五五”分成中发放工人工资，与第三人无关。上诉人也未能提供存在事实劳动关系的证明材料，只有“五五”分成的记录，因此，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文规定，所以上诉人与第三人之间不存在劳动关系。上诉人主张2006年12月23日到东方县九所修车时受领了修理厂领导指派到现场返修的任务，外出受到交通事故的伤害，并提供了车主龚清勇、自带徒弟颜建军的证明，但与事实不符。经我局核查，车主龚清勇是在上诉人的误导下签了名，并付了更正说明。颜建军的手写“证明”和打印的“证明”内容不一致，因此上诉人提供的证明无法采信。我局通过调查当日上班的工人贾国安、吕强，均证明上诉人系私自外出，也没有任何手续，连修车工具都没带，因此，我局认为原告龙江华的主张没有证据。根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十八条规定，我局认为上诉人受到交通事故造成伤害的情形不属于工伤。综上，我局作出海劳工伤认字（2007）第391号《工伤认定决定书》的具体行政行为证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求二审予以维持。 本案二审期间，上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案上诉人龙江华自2006年在第三人处从事汽车修理至今，未与第三人签订劳动合同。对双方是否系事实劳动关系，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，对用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系的凭证中，上诉人与第三人之间以“五五”分成方式分配报酬不属于参照凭证，上诉人也未提供其他书面凭证证实双方存在劳动关系。因此，上诉人提出与第三人存在劳动关系的主张，本院不予支持，一审对此认定正确。此外，从各方提供的证据看，上诉人是未经第三人指派前往东方市九所修车，而上诉人主张是经第三人厂长唐森华许可出的工，但未提供证据证实，故上诉人的此项主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，被上诉人作出上诉人与第三人不存在劳动关系，而认定上诉人的受伤不属于工伤的决定，事实清楚，程序合法。一审法院判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人龙江华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王晋湘 审 判 员 温 方 代理审判员 何 芳 二○一一年五月二十五日 书 记 员 黄 燕 |
