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北京市第一中级人民法院 行政判决书 （2011）一中知行初字第1504号 原告厦门市真真厦港卤味有限公司，住所地广东省厦门市思明区蜂巢山路20号104室。 法定代表人余丽云，总经理。 委托代理人陈一鸣，福建力华律师事务所律师。 委托代理人廖汉初。 被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。 法定代表人何训班，主任。 委托代理人李娇娜，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 第三人厦门市荣辉工贸有限公司厦港卤鸭店，住所地广东省厦门市思明区故宫路73号意达顺净菜门市部。 法定代表人曾玉云，总经理。 委托代理人钟喜华，福建知圆律师事务所律师。 原告厦门市真真厦港卤味有限公司（简称真真厦港公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年10月18日作出的商评字〔2010〕第28871号关于第3497805号“厦港”商标异议复审裁定（简称第28871号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年4月13日受理后，依法组成合议庭，并通知第28871号裁定的利害关系人厦门市荣辉工贸有限公司厦港卤鸭店（简称厦港卤鸭店）作为本案第三人参加诉讼。2011年6月14日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告真真厦港公司的委托代理人陈一鸣，被告商标评审委员会的委托代理人李娇娜，第三人厦港卤鸭店的委托代理人钟喜华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 第28871号裁定系商标评审委员会针对真真厦港公司就厦港卤鸭店经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第3497805号“厦港”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：本案的焦点问题应归结为：被异议商标与第1467753号商标（简称引证商标1）、第1462285号商标（简称引证商标2）是否构成类似商品或服务上的近似商标，以及被异议商标的申请注册是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指抢先注册情形。真真厦港公司认为被异议商标指定使用的“推销（替他人）”服务属于商品的零售服务，而真真厦港公司与厦港卤鸭店系同行，应判定“推销（替他人）”与真真厦港公司在先申请注册的引证商标1、2指定的商品与服务类似。商标评审委员会认为，认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识进行综合判断。本案引证商标1、2分别指定使用在第40类“食物熏制”和第29类“卤鸭；卤肉”等商品与服务上，而被异议商标指定的是第35类“推销（替他人）”，“替他人推销”系商业销售活动的泛指，并非特指某一商品的推销，两者显然能够为消费者所正确区分，未构成类似商品或服务。当事人双方从事的行业相同与否，与本案被异议商标指定的服务与引证商标1、2指定的商品与服务是否构成类似不具有必然的关联性。因此，被异议商标与引证商标1、2未构成《商标法》第二十八条所指的类似商品或服务上的近似商标。 本案中真真厦港公司未提供在被异议商标申请注册之日前即已将“厦港”商标指定在与之相同或类似服务上使用的证据，虽然真真厦港公司与厦港卤鸭店从事的行业相同，但厦港卤鸭店提交的在案的1999年4月27日《厦门商报》相关报道等证据显示，厦港卤鸭店至迟在80年代中期即已从事卤鸭等卤制品经营，并开始使用“厦港”商标，厦港卤鸭店的企业名称中亦含有“厦港”二字，且真真厦港公司也未能提供有力证据证明其使用“厦港”商标的时间明显早于厦港卤鸭店，故被异议商标的申请注册不属于《商标法》第三十一条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。 因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。 原告真真厦港公司诉称：一、就本案具体案情而言，被异议商标与引证商标构成类似商品或服务上的近似商标，被异议商标依法不应予以核准注册。引证商标1注册使用于第40类“食物熏制”服务上，引证商标2注册使用于第29类“卤鸭、卤肉”等商品上，两引证商标核定使用的商品或服务均与卤味的制作、销售等经营活动密切相关。根据第三人的企业名称，其从事的经营必然为卤味食品的制作与销售，被异议商标指定使用的“推销（替他人）”服务，亦不可能超出其卤味经营范围的“替他人推销”，其所提供的推销服务只能是卤味食品的推销服务。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条及最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条的规定，同时鉴于原告与第三人同处一行政区域，二者所经营的卤味食品相同，故被异议商标的注册使用将导致相关公众的混淆误认，被异议商标不应予以核准注册。被告关于“当事人双方从事的行业相同与否，与本案被异议商标指定的服务与引证商标1、2指定的商品与服务是否构成类似不具有必然的关联性”的认定错误，应予纠正。二、福建省高级人民法院在原告诉第三人“厦港”商标侵权纠纷案终审判决，即（2010）闽民终字第610号民事判决（简称第610号判决）中，明确指出“因荣辉公司‘厦港’商标是服务商标，所以荣辉公司及其分支机构在使用其‘厦港’商标时，应与商标核定使用的服务相联系……且在使用中不得有与特定产品相联系、使相关公众误认为其提供的是特定产品的直接表述”。该案所认定的事实足以证明，第三人所从事的正是卤味食品的制作销售等经营活动，且在其实际经营活动中，确因其“厦港”商标的使用造成了消费者的混淆误认，进而构成商标侵权。综上，请求人民法院依法判决撤销第28871号裁定，并判令被告针对被异议商标重新作出商标异议复审裁定。 被告商标评审委员会辩称：认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识进行综合判断。本案引证商标1、2分别指定使用在第40类“食物熏制”和第29类“卤鸭；卤肉”等商品与服务上，而被异议商标指定的是第35类“推销（替他人）”，“替他人推销”系商业销售活动的泛指，并非特指某一商品的推销，两者显然能够为消费者所正确区分，未构成类似商品或服务。当事人双方从事的行业相同与否，与本案被异议商标指定的服务与引证商标1、2指定的商品与服务是否构成类似不具有必然的关联性。我委不能仅依据第三人的企业名称中显示的行业特点武断判定其仅仅从事“卤鸭”一项商品的销售，进而认定被异议商标的申请注册构成了对原告利益的损害。因此，被异议商标与引证商标1、2未构成《商标法》第二十八条所指的类似商品或服务上的近似商标。综上，第28871号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院维持第28871号裁定。 第三人厦港卤鸭店述称：一、被异议商标与引证商标1、2不构成《商标法》第二十八条所指的类似商品或服务上的近似商标。二、第610号判决并不能证明本案中被异议商标与引证商标1、2构成《商标法》二十八条所指的类似商品或服务上的近似商标。相反该判决书印证了第28871号裁定所认定的“当事人双方从事的行业相同与否，与本案被异议商标指定的服务与引证商标1、2指定的商品与服务是否构成类似不具有必然的关联性”。 本院经审理查明: 1999年5月5日，厦门市思明区真真香卤味店向商标局申请注册引证商标1（见本判决附图），指定使用的服务项目为第40类食物熏制、食物及饮料贮藏，2000年10月28日获准注册。2003年9月25日，该商标注册人名义变更为真真厦港公司。该商标专用期至2020年10月27日。 引证商标1 1999年5月5日，厦门市思明区真真香卤味店向商标局申请注册引证商标2（见本判决附图），指定使用的商品为第29类肉、死家禽、板鸭、香肠、猪肉食品、卤鸭、卤鸡爪、卤鸡翅、卤蛋、卤肉，2000年10月21日获准注册。2003年9月25日，该商标注册人名义变更为真真厦港公司。该商标专用期至2020年10月20日。 引证商标2 厦港卤鸭店于2003年3月24日向商标局提出第3497805号“厦港”商标（即被异议商标，见本判决附图）的注册申请，指定使用服务项目为第35类推销（替他人），2004年7月7日经商标局初步审定公告。 被异议商标 真真厦港公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2009年2月5日，商标局作出（2009）商标异字第00919号裁定，对被异议商标予以核准注册。真真厦港公司不服该裁定，于2009年3月9日向商标评审委员会提出异议复审申请。 商标评审委员会于2010年10月18日作出第28871号裁定。 在本案诉讼过程中，真真厦港公司提交（2009）厦民初字第51号民事判决书（简称第51号判决）及第610号判决作为证据，用以证明厦港卤鸭店从事的是卤味食品的制作销售等经营活动，且在其实际经营活动中，因其“厦港”商标的使用造成了消费者的混淆误认。上述两份判决书未在商标异议复审程序中提交。 在本案庭审过程中，真真厦港公司陈述以下意见： 1、真真厦港公司称其提起本案诉讼的实体法律依据为《商标法》第二十八条，即被异议商标与引证商标1、2构成类似商品或服务上的近似商标；《商标法》第三十一条，即被异议商标申请注册属于以不正当手段抢先注册真真厦港公司的“厦港”商标的情形。 2、真真厦港公司认可第51号判决及第610号判决均不涉及被异议商标。 3、真真厦港公司认可其在商标异议复审程序中未提交能够证明被异议商标申请注册系以不正当手段抢先注册真真厦港公司已经使用并有一定影响的商标的证据。 以上事实，有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标1、2的商标档案、（2009）商标异字第00919号裁定、第51号判决、第610号判决及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为： 一、关于《商标法》第二十八条的问题 根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）是商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》制定的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，在判断类似商品或者服务时，《区分表》可以作为参考。被异议商标指定使用的推销（替他人）属于《区分表》中第35类第3503群组的服务项目；引证商标1核定使用的食物熏制、食物及饮料贮藏属于《区分表》中第40类第4008群组的服务项目；引证商标2核定使用的肉、香肠、卤鸭、卤蛋等商品属于《区分表》中第29类第2901、2906群组的商品，被异议商标与引证商标1、2所指定使用的商品或服务项目分属于不同群组，且被异议商标指定使用的服务项目属于为他人提供推销服务，引证商标1核定使用的服务项目属于为他人提供食物、饮料加工服务，引证商标2核定使用的商品为肉类、家禽类及蛋类食品，被异议商标与两引证商标指定使用的商品或服务所面对的消费群体具有较大差异，相关公众不易认为被异议商标指定使用的服务项目与两个引证商标核定使用的商品或服务项目是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，故被异议商标指定使用的服务项目与两个引证商标核定使用的商品或服务项目不构成类似。 关于原告称第三人的企业名称中含有“卤鸭”字样，其经营范围必然包括卤味食品的制作与销售等，导致被异议商标和两引证商标的共存容易使相关公众混淆一节，本院认为，第三人的企业名称及经营范围的情况与判断被异议商标申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定无关。 关于原告提交第51号判决、第610号判决以证明厦港卤鸭店从事的是卤味食品的制作销售等经营活动，且在其实际经营活动中，因其“厦港”商标的使用造成了消费者的混淆误认一节，本院认为，首先，如前所述第三人的企业名称及经营范围的情况与判断被异议商标申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定无关；其次，原告认可第51号判决、第610号判决中未涉及被异议商标，故上述判决不能用来证明相关公众会将被异议商标与本案两引证商标混淆误认。 综上，原告关于被异议商标指定使用的服务项目与两个引证商标核定使用的商品或服务项目构成类似的主张，本院不予支持。被告关于被异议商标与两个引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的类似商品或服务上的近似商标的认定正确，本院予以维持。 二、关于《商标法》第三十一条的问题 《商标法》第三十一条规定，商标申请注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中原告主张被异议商标申请注册构成以不正当手段抢先注册原告已经使用并有一定影响的商标的情形，原告应就此举证。鉴于原告在庭审过程中已认可其在商标异议复审程序中未提交能够证明被异议商标申请注册系以不正当手段抢先注册真真厦港公司已经使用并有一定影响的商标的证据，故被告关于被异议商标申请注册未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的认定正确，本院予以维持。 综上所述，被告作出的第28871号裁定事实清楚，证据充分,适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下： 维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年十月十八日作出的商评字〔2010〕第28871号关于第3497805号“厦港”商标异议复审裁定。 案件受理费一百元，由原告厦门市真真厦港卤味有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审 判 长 邢 军 代理审判员 张晰昕 人民陪审员 郭艳芹 二○一一 年 六 月 十七 日 书 记 员 杨振中 |
