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海南省海口市中级人民法院 行政判决书 （2011）海中法行终字第55号 上诉人（原审原告）黄亚妹，女，1965年8月20日出生，汉族 。 委托代理人王国仲，海南泽田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海口市龙华区人民政府 。 法定代表人符革，区长。 委托代理人刘学强，海南经和纬律师事务所律师。 委托代理人杨勇，海南经和纬律师事务所实习律师。 上诉人黄亚妹因不履行法定职责纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（以下简称“龙华区法院”）（2010）龙行初字第128号行政判决，向本院提出上诉。本院于2011年3月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人及合议庭评议，本案现已审理终结。 原审判决认定，原告是原海口市玉山村112号（后改为玉沙二里77-1至3号）房屋所有权人之一。在海口市玉沙村拆迁改造过程中，海口市龙华区玉沙村改造指挥部于2007年8月30日在《海口晚报》刊登了《关于玉沙村改造拆迁调查的通告》，要求玉沙村拆迁范围内的单位和个人于2007年9月10日前，准备好相关证件积极配合指挥部调查人员的调查。指挥部根据调查结果于2008年1月18日在《海口晚报》头版刊登了《海口市龙华区玉沙村改造指挥部关于玉沙村村民身份确认的通告》，要求如对村民身份有异议者，请于2008年1月23日前持相关身份证明材料到指挥部办公室核实。该通告亦同时在玉沙村四处张贴。在对玉沙村二里77-1号至3号房屋拆迁过程中，被告依据指挥部调查结果和海口市龙华区玉沙股份合作经济社出具的《证明书》，在《海口晚报》刊登《海口市龙华区玉沙村改造指挥部关于玉沙村村民身份确认的通告》，无异议后，最终确定被拆迁人为黄红妹和符玉兰（两人均为原告嫂子）。被告就原玉沙村二里77-1号至3号房屋已经与上述两位被拆迁人于2008年1月2日分别签订《玉沙村原村民拆迁补偿安置协议》及相关补充协议。玉沙村已在2008年1月7日前拆除完毕。2009年1月29日海口市龙华区玉沙村改造指挥部在《海口晚报》刊登《玉沙村（原籍）村民回迁安置选房公告》，要求如对选房有异议者，在2009年2月1日前持相关材料到海口市龙华区金贸办事处五楼进行核对。原告在被告进行拆迁安置工作期间，没有提出安置申请，对被拆迁人身份进行通告及选房的公告均未提出异议。 原审判决认为：根据海口市人民法院（1990）新法民字第57号民事调解书，原告是玉沙村二里77-1号至3号（原玉山村112号）房屋的所有权人之一。但其在海口市玉沙村拆迁改造安置期间，没有向被告提出拆迁安置申请登记，对《海口市龙华区玉沙村改造指挥部关于玉沙村村民身份确认的通告》公布的被拆迁人的身份名单没有提出异议。最终被告将玉沙村二里77-1号至3号房屋的被拆迁人确认为黄红妹和符玉兰，并与该两户被拆迁户签订了《玉沙村原村民拆迁补偿安置协议》及相关补充协议。因此，被告在拆迁过程中并没有过错。原告的诉讼请求没有法律依据，依法应予驳回。原告可通过民事诉讼或者其它途经主张权利。原审据此依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告黄亚妹的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人黄亚妹不服原审判决，提起上诉，请求：1、撤销（2010）龙行初字第128号行政判决书；2、判令被上诉人与上诉人签订“安置补偿协议”，并按上诉人家庭人口安置160平方米房产。其事实与理由是：1、本案一审依法应由海口市中级人民法院管辖。（1）根据行政诉讼法的规定，本案被告是区人民政府，一审不应由区级法院审理。本案存在违反行政诉讼法级别管辖规定的情形，依法应予纠正。（2）由于本案出现了区法院审理区政府的情形，造成区法院无所适从。因为在本案中负责拆迁法律事务的是区政法委，而区政法委又是区法院的直接上级，造成区法院无法公正判决。2、被上诉人的公告并不是必然产生相应的法律后果。被上诉人关于其多次公告，而上诉人未提出异议，就应由上诉人承担法律后果的说法没有法律依据，没有任何一条法律规定区政府公告后，老百姓未提异议或晚提异议就失去了相应的法律权利。因此，原审判决认定上诉人未提出安置主张就驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。3、本案举证程序存在违反行政诉讼法的情况。依据行政诉讼法的规定，本案应采用举证倒置的原则。被上诉人无证据证明上诉人没有主张权利，被上诉人也没有证人（如村委会）证明上诉人到底主张过权利与否。因此，原审判决出现程序性错误。4、有证据证明上诉人几年中多次主张权利。（1）上诉人多次书面向被上诉人设在玉沙村的拆迁指挥部办公室提出申请，但每次办公室人员都以上诉人属外嫁女不符合条件为由，拒绝收下上诉人的书面材料。（2）原审开庭后，上诉人就上述问题向法院提交申请，请求对此事进行调查，法院并未调查，但上诉人的代理律师调查了拆迁指挥部办公室负责法律事务的徐瑞泰，有书面材料证明上诉人在这几年中多次到拆迁指挥部主张权利。5、上诉人属玉沙村原籍村民，其在玉沙村的房产被拆后依法应得到补偿安置。上诉人几代人都是玉沙村村民，根据（1990）新法民字第57号民事调解书，上诉人是玉沙村112号房屋产权人之一。因此，被上诉人将上诉人房屋拆除后，没有任何理由不按照“拆迁安置方案”对上诉人进行补偿安置。被上诉人把上诉人的房屋拆除之后不给上诉人安置有过错。6、法律规定男女平等，依法不能歧视妇女。根据（1990）新法民字第57号调解书，玉沙村民112号房屋产权人还有上诉人的两个哥哥，上诉人的两个哥哥都得到了补偿安置，被上诉人却以上诉人是所谓的外嫁女为由而不给其安置，这显然违反了男女平等的法律规定。综上，被上诉人即然把上诉人的房产拆除就应当对上诉人进行补偿安置。原审判决错误依法应予纠正，并请求二审法院支持上诉人的上诉主张。 被上诉人龙华区政府答辩称：一、原审判决程序合法、认定事实清楚、证据确实充分。一审由龙华区法院管辖并不违反行政诉讼法关于级别管辖的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”。海口市中级人民法院将本案移交给龙华区法院管辖，符合法律规定。2、本案是行政不作为案件，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款的规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料”。本案依法不应由被上诉人举证证明上诉人没有主张权利，而应该由上诉人提供证据证明其曾经主张过权利。原审判决程序合法、认定事实清楚、证据确实充分。二、被上诉人在拆迁过程中并没有过错。在原玉沙二里77-1号至3号房屋拆迁的过程中，被上诉人对被拆迁人资格的确认是依据指挥部调查结果和海口龙华区玉沙股份合作经济社出具的《证明书》，再经过在《海口晚报》上刊登《海口市龙华区玉沙村改造指挥部关于玉沙村村民身份确认的通告》无异议后才最终确定的。被上诉人就原玉沙二里77-1号至3号房屋已经与被拆迁人达成了《海口市旧城区（城中村）改造玉沙村原村民拆迁补偿安置协议》及相关补充协议，被上诉人在拆迁过程中并无过错。综上所述，原审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确。恳请维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 上诉人提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，被上诉人无新证据提交。上诉人提交了：1、开户时间为2007年12月20日的光大银行存折及银行卡；证明上诉人当时已按照要求去银行办理了用于收取安置补偿款的账户。2、2011年1月17日向玉沙村拆迁指挥部办公室法律顾问徐瑞泰作的调查笔录；证明黄亚妹曾找过被上诉人主张拆迁安置分房的情况，但被上诉人均以上诉人为外嫁女为由拒绝收取上诉人的材料。经质证，被上诉人对两份证据的真实性没有异议，但对证明效力有异议，被上诉人认为存折及银行卡不能证明上诉人所主张的其为玉沙村村民及其参与安置补偿的情况，徐瑞泰的笔录是证人证言，证人应出庭作证，且该证言亦无法证明上诉人曾向被上诉人主张过权利。经审查，上诉人所提交的上述两份证据均在一审卷宗内有体现，上诉人曾在一审庭审后向原审法院提交，但原审法院未组织质证。 二审期间，为进一步核实有关情况，本院于2011年6月21日到海口市龙华区玉沙村拆迁改造指挥部办公室向该办公室村改顾问徐瑞泰进行了调查询问，经核实，徐瑞泰确认了前述上诉人所提供的对其的调查笔录的真实性，亦确认上诉人黄亚妹在2010年至今年就签订补偿安置协议及解决安置房问题曾几次找过其，同时表示如果法院判决确认上诉人是被拆迁房屋的产权人之一，按规定应予安置。另外，本院还调取了《海口市龙华区玉沙村改造拆迁工作宣传手册》（以下简称“《拆迁工作宣传手册》”），手册中对于玉沙村原村民及外来居民拆迁补偿安置方案等问题均有详细的规定及说明。经质证，上诉人对于调查笔录及《拆迁工作宣传手册》的真实性均无异议，对于调查笔录所述事实没有异议，但强调上诉人在找徐瑞泰之前还找过一个叫陈淑芳的玉沙村村干部（此人现已退休），而其称上诉人是外嫁女，不符合分配安置房条件，上诉人所提交的银行卡存折可证明上诉人一开始就在主张自己的权利，且根据拆迁补偿安置方案的规定，上诉人应当有自己的安置份额，并不存在上诉人的哥哥占了其的安置份额的问题。被上诉人亦对调查笔录及《拆迁工作宣传手册》的真实性均无异议，但认为上诉人没有在公告期限内向指挥部提出异议，而且安置的份额已给其两个哥哥安置完毕。 本院根据二审质证及调查核实的情况，对上诉人提交的光大银行存折、银行卡及调查笔录的真实性予以认可，对于上诉人黄亚妹曾在2010年到玉沙村拆迁改造指挥部办公室主张过权利的事实予以认定。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，首先，关于本案的举证程序问题，由于本案是上诉人诉被上诉人不履行法定职责，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。故原审认定由上诉人承担证明其曾向被上诉人主张权利的举证责任并无不当，原审举证程序并未违反相关规定。 其次，关于被上诉人是否应对上诉人予以拆迁安置的问题，上诉人黄亚妹是海口市玉沙村二里77-1至3号房屋的产权人之一的事实，已为海口市人民法院作出的生效民事调解书所确认。根据玉沙村拆迁补偿安置方案的规定，不论黄亚妹是否属于玉沙村原村民的身份，其作为被拆迁房屋的产权人依法享有被安置补偿的权利，被上诉人作为拆迁人依法有义务与其签订拆迁补偿安置协议进行拆迁安置补偿。因此，龙华区政府在玉沙村拆迁改造时，未将黄亚妹列为被拆迁人，未与其签订拆迁补偿安置协议进行相应的补偿安置显属不妥。被上诉人虽辩称上诉人未在其公告期限内向其提出异议和主张，但即使上诉人未在公告期限内提出异议和主张，其丧失的也只是不能按公告的方案予以补偿安置的权利，不能因此而否认上诉人是被拆迁房屋的产权人之一的事实，被上诉人在拆除了上诉人所有的房屋后以上诉人未在期限内提出异议和主张而不对房屋的产权人予以相应的补偿安置于理不合。 综上所述，在上诉人黄亚妹属被拆迁房屋产权人之一的身份明确且已向被上诉人提出过主张的情况下，被上诉人仅以上诉人未在其公告期限内提出主张而未对上诉人依法进行相应的补偿安置不妥。虽然由于玉沙村拆迁改选工作已经结束，上诉人虽已无法完全按照拆迁补偿安置方案实现其作为被拆迁房屋产权人的权利（对此上诉人亦要承担一定的责任），但被上诉人仍然应依法对上诉人采取相应补偿安置措施，具体的补偿安置方案可由被上诉人与上诉人根据实际情况协商解决。原审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销海口市龙华区人民法院（2010）龙行初字第128号行政判决； 二、被上诉人海口市龙华区人民政府应依法对上诉人黄亚妹采取相应的补偿安置措施； 三、驳回上诉人黄亚妹的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费共人民币100元，由被上诉人海口市龙华区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王晋湘 审 判 员 温 方 代理审判员 何 芳 二○一一年六月二十四日 书 记 员 黄 燕 |
