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浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2011）浙杭行终字第180号 上诉人（原审原告）兴安县第三建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人文某某，董事长。 委托代理人秦某某。 被上诉人（原审被告）建德市劳动和社会保障局。 法定代表人占志忠，局长。 委托代理人毛某某。 被上诉人（原审第三人）邵某某，女，1955年4月13日出生。 被上诉人（原审第三人）严甲，男，1978年9月7日出生。 被上诉人（原审第三人）严乙，男，1980年4月23日出生。 被上诉人（原审第三人）严丙，男，1930年12月1日出生。 被上诉人（原审第三人）吕某某，女，1933年3月5日出生。 被上诉人严甲、严丙、吕春兰共同委托代理人严乙，男，1980年4月23日出生。 上诉人兴安县第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称第三建筑公司）为与被上诉人建德市劳动和社会保障局（以下简称建德市劳动局）工伤行政确认一案，不服建德市人民法院（2011）杭建行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月19日受理后，依法组成合议庭，并于2011年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人第三建筑公司的委托代理人秦某某，被上诉人建德市劳动局的委托代理人毛某某，被上诉人邵某某、严乙（同时作为被上诉人严甲、严丙、吕某某的委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2010年11月30日，建德市劳动局作出建劳社认（2010）925号工伤认定决定，该决定认定，2010年8月12日18时50分许，严丁在第三建筑公司承建的建德海螺二期项目工地下班后，驾驶二轮电动车驶往****家中，途径省道23线137KM+480M（大同镇政府路口）路段时，与对向由廖某某驾驶的浙***号二轮摩托车相撞，经建德市第三人民医院救治无效死亡。依据原《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，作出“认定严丁为因工死亡”的认定决定。 原审原告第三建筑公司起诉称：2010年6月开始，严丁在其承建的建德海螺二期项目工地做临时雇工，同年8月12日18时许，严丁驾驶二轮电动车从工地回家，逆行时与对向行驶的二轮摩托车相撞，经抢救无效死亡。严丁亲属申请工伤认定，建德市劳动局作出“认定严利平为因工死亡”的认定决定。第三建筑公司不服该决定，提出行政复议，杭州市劳动和社会保障局维持了建德市劳动局作出的工伤认定决定。第三建筑公司认为，严丁因交通事故死亡不属于工伤保险的范围：一、严丁与第三建筑公司之间是临时雇工关系，而不是劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整的范畴。严利平到第三建筑公司承建的工地做工，其不受公司工作制度的约束，公司与严丁之间不存在管理与被管理的关系，且工资的计算方法和领取方式都不符合劳动关系的特点。二、严丁在交通事故中负事故主要责任，不属于工伤保险的范围。2010年12月20日颁布的《国务院关于修改的决定》第七条明确规定：第十四条第（六）项修改为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。该《决定》明确了非本人主要责任的交通事故才能认定为工伤。该《决定》于2011年1月1日起施行，同时该《决定》最后一条明确了“本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”。本案事故发生在2010年8月12日，2010年11月30日建德市劳动局作出工伤认定，第三建筑公司不服于2011年1月21日提起行政复议，故建德市劳动局作出的《工伤认定决定书》尚未生效，应视为“尚未完成工伤认定”，因此，本案应适用《国务院关于修改的决定》第七条的规定，不能认定为工伤。三、严丁有严重违法行为，应自行承担事故后果。《道路交通事故认定书》认定严丁有以下违法行为：1、未取得机动车驾驶证。2、驾驶电动二轮车未靠中心线的右侧行驶。3、所驾车辆未依法登记和保险。严丁作为一个完全民事行为能力人，应认知到上述违法行为可能带来的严重后果，故本起事故其应承担相应的法律后果。综上，第三建筑公司与严丁之间系临时雇工关系，不是劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整的范畴，且严利平在事故中有严重违法行为，负事故主要责任，根据《国务院关于修改的决定》第七条的规定，不能认定为工伤。为此，要求判决撤销建德市劳动局作出“认定严丁为因工死亡”的认定决定，并依法确认第三建筑公司与严丁不具有劳动关系，不属于因工死亡。 原审法院认定事实如下：2010年8月12日18时50分许，在第三建筑公司承建的建德海螺二期项目工地做工的严丁驾驶二轮电动车由工地驶往***家中，途径省道23线137KM+480M（大同镇政府路口）路段时，与对向由廖某某驾驶的浙***号二轮摩托车相撞，经建德市第三人民医院救治无效死亡。2010年10月29日，严甲（系死者严丁之子）提出工伤认定申请，建德市劳动局受理后，依法向第三建筑公司发出举证通知书，第三建筑公司进行了答辩。建德市劳动局经调查审核证据，依据原《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，于2010年11月30日作出建劳社认（2010）925号 “认定严丁为因工死亡”的认定决定。第三建筑公司不服，向杭州市劳动和社会保障局申请行政复议，杭州市劳动和社会保障局于2011年4月22日作出杭劳社行复决字[2011]8号《行政复议决定书》，维持建德市劳动局作出的工伤认定决定。第三建筑公司仍不服，于2011年5月13日向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，严丁在第三建筑公司承建的建德海螺二期项目工地工作，受第三建筑公司考勤，并领取劳动报酬，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第（一）项、第（四）项、第（五）项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照工资支付凭证或记录 （职工工资发放花名册）、考勤记录、其他劳动者的证言等认定双方存在劳动关系”的规定。且原《工伤保险条例》第六十一条规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。因此，第三建筑公司不能以严丁工作的临时性、短期性及计算报酬的方式来否定双方之间存在劳动关系的事实，第三建筑公司的诉讼意见不能成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定：行政复议期间具体行政行为不停止执行。建德市劳动局于2010年11月30日作出建劳社认（2010）925号 “认定严丁为因工死亡”的认定决定，该《工伤认定决定书》已依法送达双方当事人，工伤认定程序已经完成并生效，不符合新颁布的《工伤保险条例》第六十七条：“尚未完成工伤认定的情形”的规定。原《工伤保险条例》第十四条第（六）项并未限定事故伤害是否为本人主要责任引起，故第三建筑公司以严丁负事故主要责任为由否定建德市劳动局的工伤认定无法律依据，原审法院不予采纳。第三建筑公司认为与严丁驾驶的电动车相撞的二轮摩托车系报废车辆，以此认定该车为非机动车无法律依据。综上，建德市劳动局依据原《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定作出“认定严利平为因工死亡”的认定决定，其行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，行政程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持建德市劳动局于2010年11月30日作出的建劳社认（2010）925号工伤认定决定。案件受理费人民币50元，由第三建筑公司负担。 第三建筑公司上诉称：原审法院认定事实错误、适用法律错误。一、第三建筑公司的考勤表是发放雇佣费的凭据，而不是证明劳动关系的凭证。严丁来工地做工，工地管理人员就给做个记录，他不来工地也不用口头或书面的向任何人请假，因此就有每个月做工时间不等的情形。其他临时雇工也都是如此，这是第三建筑公司为便于管理所做的。严丁与第三建筑公司之间不存在管理与被管理的关系，二者的关系符合临时性、短期性、一次性即临时雇佣关系的特点。二、上诉人与严丁之间工钱的计算方法以及领取工钱的方式都不符合劳动关系的特点。严丁及其他农民工都是按天计算工钱的，并且严丁的工钱还是其同村的“胡某某”代为领取的。如果严丁与上诉人有劳动关系，是上诉人的正式员工，那就应按月计算工钱，并且工资也得自己去领取。三、原审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）、（四）、（五）项确定严丁系因工死亡是错误的，该规定是“可参照”，证人没有出庭作证，其证言不应采信，该通知第一条明确规定用人单位未订立书面劳动合同，但依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理的，劳动关系成立。原审法院置该规定于不顾，属适用法律错误。四、严丁在交通事故中负主要责任，不属于工伤保险的范围。2010年12月20日颁布的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》第七条明确规定：“第十四条第（六）项修改为在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。该决定2011年1月1日施行，其最后一条明确“本条例实施后本决定施行前受到事故伤害或者职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”。目前该工伤认定仍在行政诉讼期间，还未正式生效，应为“尚未完成工伤认定”，应适用修改后的《工伤保险条例》。五、与严丁驾驶的电动二轮车相撞的二轮摩托车系报废车辆，不具备车辆的资格，因此，该事故不属于机动车道路交通事故。综上，请求依法撤销（2011）杭建行初字第12号行政判决，依法确认严丁不属于因工死亡。 被上诉人建德市劳动局答辩称：依据工伤认定申请人严丁亲属提供的工伤认定申请相关证据材料，本案中严丁受上诉人的考勤，在上诉人承建的建德海螺二期项目工地工作，并领取劳动报酬，符合劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）、（四）、（五）项的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录、其他劳动者的证言等认定双方存在劳动关系。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。且修订前的《工伤保险条例》（即原《工伤保险条例》）第六十一条规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。因此，上诉人不能以严丁工作的临时性、短期性及计算报酬的方式来否定双方之间存在劳动关系的事实。 2010年11月30日，建德市劳动局已对严丁作出了工伤认定决定，且于2010年12月2日、3日依法送达双方当事人，工伤认定程序已完成。此案并不符合《工伤保险条例》（修订后）第六十七条规定的尚未完成工伤认定的情形；严丁的死亡之情形也不能适用《工伤保险条例》（修订后）第十四条第（六）项规定。原《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到机动车伤害的，应当认定为工伤。该法律条款并未限定事故伤害是否为本人主要责任引起。因此，上诉人以严丁负事故的主要责任为由否定其为因公死亡无法律依据。上诉人认为与严丁相撞的摩托车系报废车辆，以此认定该车为非机动车无法律依据。综上所述，建德市劳动局根据原《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定严丁为因公死亡，事实清楚，证据确实，程序合法，适用法律法规正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人邵某某、严甲、严乙、严丙、吕某某未向本院提交书面答辩意见，庭审中答辩称：严丁于2010年4月在上诉人承建的建德海螺二期项目工地上班，2010年8月12日下班后，返家途中与二轮摩托车相撞，救治无效死亡。建德市劳动局认定因工死亡事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请求依法维持建德市劳动局作出的工伤认定决定与原审判决。 原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审 法院移送至本院。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，各方以原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确为争议焦点展开质证和辩论。 经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，可以确认原判认定的事实存在。 本院认为，国务院令第586号《关于修改〈工伤保险条例〉的决定》系2010年12月20日颁布，该决定自2011年1月1日起施行，并规定本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。本案被诉工伤认定决定于2010年11月30日作出，并于2010年12月2日、3日分别送达给双方当事人，故本案被诉工伤认定应适用原《工伤保险条例》。上诉人认为该工伤认定决定经行政复议、行政诉讼并未生效，应适用修订后的《工伤保险条例》缺乏法律依据，其上诉理由不能成立。原《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。据此，建德市劳动局具有作出本案被诉工伤认定决定的职权依据。建德市劳动局在收到工伤认定申请后，进行了受理，向第三建筑公司发出《举证通知》，经审查后作出被诉工伤认定决定并进行送达，程序合法。 原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条、原《工伤保险条例》第六十一条第一款之规定，根据严丁在第三建筑公司工作、受其考勤、领取劳动报酬等事实，认定严丁与第三建筑公司存在劳动关系，符合法律规定。上诉人认为二者不存在劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。原《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。严丁2010年8月12日因交通事故死亡的事实有建公（交）认字[2010]第00090号《道路交通事故认定书》予以确认，上诉人认为严丁负事故主要责任，建德市劳动局不应认定因工死亡的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。 综上，建德市劳动局作出被诉工伤认定决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费人民币50元，由上诉人兴安县第三建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王丽园 审 判 员 吴宇龙 代理审判员 廖珍珠 本件与原本核对无异 二О一一年九月二十二日 书 记 员 汪金枝 |
