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上诉人重庆市xx建筑装饰工程有限公司不服劳动保障行政决定一案 重庆市第一中级人民法院 行政判决书 （2011）渝一中法行终字第00242号 上诉人（原审原告）重庆市xx建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区xx。 法定代表人黄xx，总经理。 委托代理人杨xx，重庆xx律师事务所律师。 委托代理人徐xx，重庆xx律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）重庆市江北区人力资源和社会保障局，住所地重庆市江北区金港新区16号行政服务中心12楼。 法定代表人龙成柱，局长。 第三人刘xx，男，汉族，xx年xx月xx日出生，住重庆市江津区xx。 委托代理人xx，重庆xx律师事务所律师。 上诉人重庆市xx建筑装饰工程有限公司（以下简称：xx公司）因劳动保障行政决定一案，不服重庆市江北区人民法院（2011）江法行初字第63号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院认定事实如下：2010年1月7日，xx公司与重庆xx投资控股（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》，约定xx公司承接重庆国际贸易中心商场（负3至5楼）拆墙、剔打混凝土、出渣；大同路1号xx部份土建零星工程等。2010年1月9日，xx公司二十五项目部胥xx与刘xx签订《协议书》，约定刘xx承接国贸中心大同路1号2-4层混凝土剔打、除渣等工程。2010年3月6日上午10时30分许，刘xx在该工程拆除扶梯吊顶时从高处摔下受伤。2010年4月15日，xx公司二十五项目部胥xx与刘xx签订《调解协议书》，载明：刘xx在承揽xx公司二十五项目部承包的施工项目时，承接劳务费，在3月6日因施工不慎摔伤；由xx公司二十五项目部支付刘xx伤残补偿金、医疗补助金、就业补助金等各项费用。2010年6月30日，刘xx向重庆市江北区人力资源和社会保障局（以下简称：江北区人力社保局）申请工伤认定。江北区人力社保局受理后，向xx公司送达《工伤认定举证通知书》，告知该公司依据《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》第十四条的规定，须向江北区人力社保局提交刘xx受伤不是工伤的证据。否则，江北区人力社保局将依据刘xx提供的证据作出工伤认定结论，xx公司承担举证不能的责任。xx公司收到江北区人力社保局送达的《举证通知书》之后，递交《协议书》、《调解协议书》、《建设工程施工合同》等证据。2010年6月30日，江北区人力社保局工作人员向陈xx调查刘xx的工作及受伤情况，陈xx陈述：刘xx与其均在xx公司国贸中心室内改装工程上班，胥xx是xx公司派到该工地的现场施工员。2010年3月6日上午，陈xx在该工程3楼工作，刘xx、杨xx、谭xx、周xx在4楼拆吊顶。当日10时许，陈xx听到有人呼喊，跑到4楼看到顶棚垮掉，刘xx从顶棚摔落。2010年10月15日，江北区人力社保局工作人员向任廷云调查刘xx的工作及受伤情况，任廷云陈述：其与刘xx均在xx公司国贸中心室内改装工程上班。2010年3月5日晚，胥xx安排刘xx拆顶棚。次日，刘xx在拆顶棚，任廷云在打地板。突然听到“轰”的声音，任廷云看见刘xx躺在地板，顶棚板、龙骨散落在地上。据此，江北区人力社保局适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，于2010年11月1日作出江人社伤险认决字[2010]第1356号《工伤认定决定书》（以下简称：《工伤认定决定书》），认定刘xx受伤属于工伤。江北区人力社保局向xx公司、刘xx送达《工伤认定决定书》。xx公司不服该认定书，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议。重庆市人力资源和社会保障局经复议维持江北区人力社保局作出的《工伤认定决定书》。 一审法院经审理认为：依据《工伤保险条例》关于县级以上地方人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作的规定，江北区人力社保局具有对江北区内企业职工受伤性质xx行认定的法定职责。江北区人力社保局提供的《协议书》、《调解协议书》、《建设工程施工合同》等证据足以证明刘xx与xx公司存在事实劳动关系，刘xx在工作时间和工作地点，因工作原因受伤。江北区人力社保局适用《工伤保险条例》第十四条（一）项的规定，认定刘xx受伤系工伤，证据确凿、适用法律正确。江北区人力社保局依刘xx申请作出《工伤认定决定书》，并依法向xx公司、刘xx送达，程序合法。至于xx公司认为刘xx与其不存在劳动关系的诉讼理由，缺乏事实依据，依法不予采纳。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条(一)项的规定，判决维持江北区人力社保局作出的《工伤认定决定书》。受理费50元，由xx公司负担。 上诉人xx公司上诉称，1、一审法院认定事实不清、程序违法。因为刘xx与上诉人项目部负责人胥xx签订的《协议书》中明确约定了施工范围是剔打、拆墙和除渣，而刘xx则是在拆除屋顶时受伤，故刘xx的受伤并不属于协议约定的工作范围。同时，因陈xx等证人都不是上诉人单位的工作人员，故一审法院认定刘xx受伤所依据的证人证言存在严重的瑕疵。上诉人在一审程序中提出对《工伤认定申请表》中刘xx的签名作笔迹鉴定，但一审法院一直回避不予准许，程序违法。2、一审法院适用法律错误。因为刘xx的身份是“包工头”，不是上诉人单位职工，故本案不能适用《工伤保险条例》第十四条（一）项的规定。3、被上诉人江北区人力社保局作出工伤认定程序违法。因为被上诉人江北区人力社保局未举示《工伤认定申请受理通知书》这一证据，其作出《工伤认定决定书》的时间距离《工伤认定申请表》的申请日期时间长达5个月，违反了《工伤认定办法》的相关规定。综上，请求撤销一审判决，并撤销被上诉人江北区人力社保局作出的《工伤认定决定书》，由被上诉人承担本案的诉讼费用。 被上诉人江北区人力社保局在二审中未向本院提交书面答辩状。 被上诉人刘xx在二审中书面答辩称，从上诉人与刘xx签订《调解协议书》并认可垫付医疗费等7万元这一事实，足以认定上诉人与刘xx之间存在事实劳动关系，而刘xx的受伤是基于受上诉人项目经理胥xx的指派造成的，故刘xx因工受伤的事实成立。另外，上诉人在一审庭审中要求对《工伤认定申请表》中刘xx的签字xx行鉴定，因该申请表的签字确系刘xx本人笔迹，上诉人也未在举证期限内提出鉴定申请，故上诉人提出的笔迹鉴定申请系恶意拖延时间的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人江北区人力社保局向一审法院提供的证据及依据有：1、工伤认定申请表；2、第三人的身份证复印件；3、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件；4、重庆医科大学附属第二医院住院病历录、出院记录、CT检查报告单、MRI检查报告单、放射多媒体报告单、手术记录；5、杨xx出具的证人证言及其身份证复印件；6、陈xx出具的证人证言及其身份证复印件；7、江北区人力社保局工作人员对陈xx的调查笔录；8、江北区人力社保局工作人员对任廷云的调查笔录；9、重庆国贸中心动火许可证；10、《协议书》；11、《调解协议书》；12、《建设工程施工合同》；13、《工伤认定举证通知书》及国内特快专递邮件详情单；14、《工伤认定决定书》及其送达回证；15、《工伤保险条例》。 上诉人xx公司向一审法院提供的证据、依据有：1、渝人社复决字[2010]313号《重庆市人力资源和社会保障局行政复议决定书》及其送达回证；2、江北区人力社保局工作人员对周朝勇的调查笔录；3、劳办发[1995]11号《劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》。 被上诉人刘xx未向一审法院提交证据。 一审庭审质证中，xx公司对江北区人力社保局举示的第2、3、4、9、10、11、12、13、14项证据无异议；对第1项证据有异议，认为不是刘xx签名；对第5项证据有异议，认为证人杨xx不是xx公司的职工，且该项证言是打印后由证人签名；对第6项证据有异议，认为证人陈xx是刘xx的工人，该证据的证明力有问题；对第7、8项证据有异议，认为证人陈xx、任廷云不是xx公司的职工，该两项证据均未告知证人权利义务，证人陈xx并未亲见刘xx受伤经过，证人任廷云事发时在打地板也未亲眼看到刘xx受伤。刘xx对江北区人力社保局举示的全部证据均无异议。 江北区人力社保局对xx公司举示的第1项证据无异议；对第2项证据有异议，称其到事故现场调查时，xx公司要求其工作人员对周朝勇作笔录，但周朝勇并未提供证据证明其身份状况。刘xx同意江北区人力社保局的质证意见。 以上证据经一审法院庭审质证，一审法院认证如下：江北区人力社保局举示的第1-14项证据、xx公司举示的第1项证据与本案有关，内容客观真实，收集程序合法，依法予以确认。xx公司举示的第2项证据不能证明刘xx不是因工作原因而受伤，依法不予确认。 上述证据已随案移送本院，本院经审查认为，一审法院的认证正确，本院予以确认。本院所认定的事实与一审法院认定的事实无异。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人江北区人力社保局具有负责本行政区域内的工伤保险工作及作出相应工伤认定的法定职权。 本案中，二审当事人争议的主要问题是xx公司与刘xx之间是否存在事实劳动关系，以及刘xx的受伤是否属于因工受伤。对于xx公司与刘xx之间是否存在事实劳动关系的问题，依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，因xx公司作为具有合法用工主体资格的建筑施工企业，其与重庆xx房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》之后，又与自然人刘xx以签订《协议书》的形式，将自己承包的部分工程业务再约定给刘xx负责施工，而刘xx系不具备用工主体资格的自然人，也系该工程的实际劳动者之一，故上诉人xx公司应对刘xx及刘xx招用的劳动者承担用工主体责任，即xx公司与刘xx之间事实劳动关系成立。对于刘xx的受伤是否属于因工受伤的问题，虽然刘xx与xx公司签订的《协议书》中约定工作范围是混凝土剔打及拆墙、出渣，而刘xx受伤原因是在拆除吊顶时摔伤，但依据江北区人力社保局举示的《调解协议书》以及陈xx、任廷云等人的证人证言，足以证实刘xx从事拆除吊顶的工作是受xx公司第二十五项目部负责人胥xx的安排，且在刘xx受伤后，xx公司第二十五项目部为刘xx付清了住院期间的所有费用并支付伤残补偿金等费用7万元这一事实，故江北区人力社保局和一审法院据此认定刘xx在工作时间、工作地点、因工作原因受伤，并无不当。 对于江北区人力社保局作出工伤认定的程序，虽然存在江北区人力社保局未举示《工伤认定申请受理通知书》这一证据，和作出《工伤认定决定书》的时间距离《工伤认定申请表》的申请日期时间长达5个月的问题，但因履行了调查、取证、告知、送达等主要义务，故上述程序问题仅为行政程序存在瑕疵，并不影响程序的合法性。因刘xx与xx公司的劳动关系成立，刘xx的受伤符合《工伤保险条例》第十四条（一）项的规定，故江北区人力社保局作出工伤认定决定适用法律正确。 另外，对于xx公司在一审程序中提出的对《工伤认定申请书》中申请人签名的笔迹鉴定问题，因一审法院在庭审中已经对该签名的真实性xx行审查并当庭告知了不予准许鉴定申请，同时，xx公司亦未在行政程序中提出该笔迹鉴定申请或举示相应的证据，应当承担举证不能的法律责任，故xx公司提出的一审程序未准许其鉴定申请程序违法的理由不能成立。 综上，上诉人xx公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人重庆市xx建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘之玮 代理审判员 李雪莲 代理审判员 李 宜 二〇一一年九月八日 书 记 员 王乃志 |
