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（2013）徐行初字第185号 原告上海xx生物科技有限公司，住所地上海市xx路xx号xx室。 法定代表人伍xx，总经理。 委托代理人戎xx，上海xx律师事务所律师。 被告上海市xx工商行政管理局，住所地上海市xx路xx号。 法定代表人吴xx，局长。 委托代理人钟xx，男，上海市xx工商行政管理局工作。 委托代理人张xx，女，上海市xx工商行政管理局xx总队工作。 原告上海xx生物科技有限公司（以下简称“xx公司”）不服行政处罚决定诉被告上海市xx工商行政管理局一案，于2013年7月10日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭进行了审理。原告xx公司的委托代理人戎xx，被告上海市xx工商行政管理局的委托代理人钟xx、张xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海市xx工商行政管理局xx总队（以下简称“xx总队”）于2013年6月18日以原告xx公司为当事人作出沪工商xx处字〔2013〕第xx号行政处罚决定，认定xx公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后为65元/盒）的价格向上海xx医药生物科技有限公司（以下简称：xx公司）采购“花旗·金竹康”、“花旗·芯脉通”、“花旗·傲骨”、“花旗·欧克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六个品种的“花旗”系列保健食品在上海地区销售。该系列保健食品由xx公司出品，系xx公司委托湖北xx生物科技有限公司、天津xx生物技术有限公司和武汉xx生物健康工程有限公司生产加工，上述产品均由xx公司向国家食品药品监督管理局等相关部门申报并获得批准文号。 经营过程中，当事人为提高销售量，自行搜集大量本市私人电话，以60岁以上的老年人作为目标人群，要求员工使用公司统一设计、制作的《旅游话术》、《花旗基本话术》等含有欺骗性的预设话术，以假冒的美国花旗集团、花旗银行等名义邀请老年人免费参加其组织的旅游活动。 为增加可信度，当事人向愿意参加旅游的老人赠送价值668元的“美国花旗苏州疗养基地贵宾券”，该券所标注的美国花旗苏州疗养基地及相关单位均为当事人虚假杜撰。其组织的旅游，实质为当事人租借苏州xx大酒店的会务场地，向老年人借机推销“花旗”系列产品的会销活动。 会销期间，当事人在事前知悉“花旗”系列产品及出品单位的背景情况下，谎称美国花旗集团成立于1832年，播放“花旗”系列产品相应治疗作用等宣传内容的视频或者PPT资料，并针对xx公司虚构“死血”概念，借以所谓的模拟试验，向老年人证明其“花旗·芯脉通”产品具有清除“死血”的作用，将“花旗”系列保健食品宣称为具有治疗高血压、糖尿病、关节炎等疑难疾病的功效。 为进一步迷惑老年人，当事人安排无行医资质的员工以“中医”的名义，现场为老年人把脉，对照公司之前要求老年人填写的《美国花旗旅游申请调研表》中所反映的疾病，相应的逐一“诊断”老年人所患疾病，并借机推销“花旗”系列保健食品，最后经销售人员以898元/盒（2012年2月前为798元/盒）价格向老年人销售。 经上海xx会计师事务所有限公司对当事人专项审计（xx业【2013】680号）反映，当事人自2011年9月至2012年9月，销售额总计20,532,458元；扣除产品采购、营销费用等成本合计16,891,096.13元、向消费者退款2,365,535.00元、相关税费12,795.92元，违法所得计1,263,030.95元。 当事人的上述行为已构成《上海市消费者权益保护条例》第二十二条：“经营者提供商品或者服务时，不得用以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价等欺诈方法，损害消费者合法权益。前款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为”所指的欺诈行为。依据《上海市消费者权益保护条例》第五十六条第三项的规定，决定对当事人处罚如下：没收违法所得（人民币）壹佰贰拾陆万叁仟零叁拾元玖角伍分；处以违法所得一倍罚款（人民币）计壹佰贰拾陆万叁仟零叁拾元玖角伍分。以上合计处罚（人民币）贰佰伍拾贰万陆仟零陆拾壹元玖角。并告知诉权和起诉期限。 原告诉称，被告对案件调查事实不清，处罚决定所依据的事实证据不足。处罚所认定的违法所得有出入，并非消费者都是听了原告的宣传而进行购买产品，有些是通过朋友介绍购买产品的。被告适用法律错误，本案不应该适用《上海市消费者权益保护条例》中的相关欺诈条款，而应该适用《反不正当竞争法》中有关虚假宣传的条款进行处罚。综上所述，xx总队作出的行政处罚认定事实和适用法律错误，请求法院撤销xx总队作出的行政处罚决定。 被告辩称，原告在提供商品或者服务时，使用了故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为，构成了消费欺诈，违反了《上海市消费者权益保护条例》的相关规定。故xx总队对原告作出的处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求法院维持xx总队所作的具体行政行为。 庭审中，被告为证明具体行政行为合法出示了以下证据和依据： 第一组证据：组织机构代码证、上海市人民政府法制办公告、行政处罚法第20条、《上海市销售者权益保护条例》第四条。该组证据证明被告具有执法主体资格。 第二组证据：1、原告法定代表人伍xx分别于2012年11月7日、14日、2013年2月22日、4月1日所作出的笔录；原告总经理熊xx于2012年11月13日所作的笔录1份；3、原告财务汪xx于2012年11月7日所作的笔录1份；4、原告出纳王x2012年11月6日所作的笔录1份；5、原告企划经理蔡xx2012年11月7日所作的笔录1份；6、原告浦东一部部长王xxx2012年11月6日所作的笔录1份；7、原告业务员刘xx、胡xx、仲xx、黄xx、樊xx、袁xx、陈xx、张xx、顾xx、衡xx（2份笔录）、符xx、方xx于2012年11月6日所作的笔录各1份；8、原告行政专员陈xx2012年11月6日所作的笔录1份；9、原告仓库保管员汪xx于2012年11月6日所作的笔录1份；10、会销现场“现身说法”的消费者钱xx于2012年11月6日所作的笔录1份；11、xx公司副总经理童xx于2013年1月29日所作的笔录1份（第2次）；12、上述被询问人员的身份证明材料；13、当事人以所谓“美国花旗”名义对外招聘工作人员的协议；14、执法人员从当事人管理人以及员工工作电脑中提取的原告会销活动现场照片、对企业形象和产品功能虚假宣传的视频等经营资料；15、2012年11月6日执法人员对原告经营场所实施现场xx所作的现场笔录1份以及现场xx照片。该组证据证明原告针对老年消费者实施消费欺诈、推销“花旗”系列保健品，展开违法经营的总体情况。 第三组证据：1、xx公司副总经理童xx于2013年1月29日所作的笔录1份（第1次）；2、xx公司营业执照、食品卫生许可证、“花旗”系列保健食品的相关批准文件以及相关委托书；3、当事人向xx公司采购“花旗”系列保健品的采购合同、产品照片、采购明细及库存明细。该组证据证明原告向xx公司购进“花旗”系列保健品。 第四组证据：1、原告副总经理张xx2012年11月7日所作的笔录1份；2、张xx管理10G的私人电话信息光盘；3、原告用于电话营销的部分私人电话信息打印材料。该组证据证明原告自行搜集私人信息，用于电话营销。 第五组证据：1、原告向员工制发的欺骗性话术培训资料；2、原告销售经理刘xx笔记本记载的欺骗性话术以及公司邀约老年人技巧。该组证据证明原告以欺骗性话术邀请老年消费者参加费用旅游。 第六组证据：1、原告赠送给老人消费者按的免费旅游贵宾券；2、原告组织的会销活动现场照片；3、原告在会销活动中使用的产品宣传册；4、原告在会销活动中使用的对花旗制药公司以及相关产品进行虚假宣传的视频资料；5、原告销售经理刘xx于2012年11月13日所作的笔录1份；6、原告员工（假冒医生的身份）卜xx2012年11月7日、张xx2012年11月6日、何xx2012年11月6日所作的笔录各1份；7、原告要求参加会销活动的老年人填写的《美国花旗旅游申请调研表》样张，该表作为假冒医生“把脉”诊断的依据。该组证据证明原告针对老年消费者组织的名为免费旅游实为会销活动，在会销活动中，原告对花旗制药公司的企业形象恩、“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传，虚构所谓“死血”概念，演示“模拟实验”以及假冒中医“把脉”、诊断疾病方式推销花旗系列保健品。 第七组证据：1、原告关于花旗制药上海成立七周年庆典方案；2、原告月度会销计划；3、原告会销接车安排表；4、原告产品销售定货单的样张。该组证据证明原告通过会销活动形式，推销“花旗”系列保健品。 第八组证据：1、2013年4月3日，xx会计师事务所出具的《审计报告》xx业（2013）680号；2、原告出纳王x工作电脑中提取的有关销售收入、费用汇总的电子数据；3、原告缴纳税收的相关证明材料；4、原告法定代表人伍xx于2013年4月7日所作的笔录1份。该组证据证明原告销售“花旗”系列保健品的收入、成本及违法所得计算。 第九组证据：1、原告法定代表人伍xx于2013年3月11日所作的笔录1份；2、原告副总经理张xx于2013年3月11日所作的笔录1份；3、xx公司内部合作协议书、预支帐目及暂支单。该组证据证明原告违法经营利润的内部分配及使用情况。 第十组证据：1、原告法定代表人伍xx于2013年2月27日所作的笔录1份；2、原告副总经理张xx于2013年2月22日所作的笔录1份；3、原告2013年2月22日提交的《情况说明》；该组证据证明案发后原告向消费者退赔的相关情况。 第十一组证据：当事人营业执照、立案审批表、延期调查及再次延期调查的审批、《工商行政管理机关处罚程序规定》第五十七条、听证告知书和送达回证；原告法定代表人伍xx2013年6月17日所作的关于放弃听证的情况说明；行政处罚决定书、缴纳罚没款通知书及送达回证；政务公开书签收单。该组证据证明相关的办案程序合法。 第十二组证据：《上海市消费者权益保护条例》第二十二条、第五十六条第三项。该组证据作为被告适用的法律依据。 经质证，原告认为第二组证据中伍xx的笔录中无法反映存在消费欺诈的行为，而且工商机关在制作笔录时有一定的诱导行为。第二组证据的证据2至证据7真实性不予认可，相关当事人都是受到了被告工作人员的误导，当时被告工作人员表示是以广告法、反不正当竞争法来进行调查的，相关处罚金额会在20万元左右，相关当事人主观的自任不能定为本案的证据。会销模式是一种销售模式。关于是否虚构主体，消费者是否是因为虚构的主体来购买产品原告也有异议，消费者完全是根据产品的疗效来购买的。话述也是营销的手段。相关的销售额度应该按照财务审计报告的结论来进行计算认定。第三组证据xx公司的相关笔录无法证明原告存在消费欺诈，也与本案无关。对第五组证据有异议，仅仅针对一部分客户采取了邀请旅游等方式进行推销，并非针对全部客户。对被告适用的法律有异议，原告认为本案应适用《反不正当竞争法》中的虚假宣传进行处罚。对于其他证据没有异议。 根据以上质证意见，本院确认如下事实：xx公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后为65元/盒）的价格向xx公司采购“花旗·金竹康”、“花旗·芯脉通”、“花旗·傲骨”、“花旗·欧克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六个品种的“花旗”系列保健食品在上海地区销售。上述产品均由xx公司向国家食品药品监督管理局等相关部门申报并获得批准文号。经营过程中，原告为提高销售量，自行搜集大量本市私人电话，以60岁以上的老年人作为目标人群，要求员工使用公司统一设计、制作的《旅游话术》、《花旗基本话术》等含有欺骗性的预设话术，以假冒的美国花旗集团、花旗银行等名义邀请老年人免费参加其组织的旅游活动。为增加可信度，原告向愿意参加旅游的老人赠送价值668元的“美国花旗苏州疗养基地贵宾券”，该券所标注的美国花旗苏州疗养基地及相关单位均为原告虚假杜撰。其组织的旅游，实质为原告租借苏州xx大酒店的会务场地，向老年人借机推销“花旗”系列产品的会销活动。会销期间，原告在事前知悉“花旗”系列产品及出品单位的背景情况下，谎称美国花旗集团成立于1832年，播放“花旗”系列产品相应治疗作用等宣传内容的视频或者PPT资料，并针对xx公司虚构“死血”概念，借以所谓的模拟试验，向老年人证明其“花旗·芯脉通”产品具有清除“死血”的作用，将“花旗”系列保健食品宣称为具有治疗高血压、糖尿病、关节炎等疑难疾病的功效。为进一步迷惑老年人，原告安排无行医资质的员工以“中医”的名义，现场为老年人把脉，对照公司之前要求老年人填写的《美国花旗旅游申请调研表》中所反映的疾病，相应的逐一“诊断”老年人所患疾病，并借机推销“花旗”系列保健食品，最后经销售人员以898元/盒（2012年2月前为798元/盒）价格向老年人销售。经上海xx会计师事务所有限公司对原告专项审计（xx业【2013】680号）反映，原告自2011年9月至2012年9月，销售额总计20,532,458元；扣除产品采购、营销费用等成本合计16,891,096.13元、向消费者退款2,365,535.00元、相关税费12,795.92元，违法所得计1,263,030.95元。 xx总队于2012年11月7日立案受理，因案情复杂，2013年2月1月、3月5日分别办理了延长办案期限的相关手续。被告认定原告的行为违反了《上海市消费者权益保护条例》第二十二条的规定，拟对其作出行政处罚。xx总队于2013年6月6日作出《行政处罚听证告知书》，原告于6月17日撤回了听证申请，放弃了听证的权利。xx总队于2013年6月18日作出沪工商xx处字〔2013〕第xx号行政处罚决定。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 本院认为，上海市人民政府法制办公室2006年6月第四号《公告》明确，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，经上海市人民政府授权，对xx总队等93家具有行政处罚实施主体资格的单位名单予以公告，故xx总队具有法定的行政处罚主体资格。xx总队对不正当竞争的行为有权作出处罚。因xx总队不具备诉讼主体资格，相对人对其作出的处罚决定不服，应以上海市xx工商行政管理局作为被告提起诉讼。 《上海市消费者权益保护条例》第二十二条规定，经营者提供商品或者服务时，不得用以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价等欺诈方法，损害消费者合法权益。前款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。本案中，原告针对老年消费者组织的名为免费旅游实为会销活动，在会销活动中，原告对花旗制药公司的企业形象、“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传，虚构所谓“死血”概念，演示“模拟实验”以及假冒中医“把脉”、诊断疾病方式推销花旗系列保健品，应属于消费欺诈行为。xx总队对原告的违法行为依法作出处罚，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院应予维持。原告认为xx总队认定违法所得及适用法律上存在错误的观点，缺乏相关法律及事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下： 维持上海市xx工商行政管理局xx总队于2013年6月18日作出沪工商xx处字〔2013〕第xx号行政处罚决定的具体行政行为。 本案受理费人民币50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 孙海虹 审 判 员 崇毅敏 人民陪审员 朱惠铭 二〇一三年九月十二日 书 记 员 沈 懿 |
