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上海市浦东新区人民法院 行政判决书 （2011）浦行初字第214号 原告包正奇。 委托代理人夏宝玉。 委托代理人夏烨。 被告上海市浦东新区城市管理行政执法局。 法定代表人曹亚中。 委托代理人林珉。 委托代理人顾超。 原告包正奇诉被告上海市浦东新区城市管理行政执法局（以下简称浦东城管局）规划行政强制一案，原告于2011年9月8日向本院提起行政诉讼，本院于同年9月9日立案受理，并向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2011年10月10日公开开庭审理了本案，原告包正奇及其委托代理人夏宝玉、夏烨，被告浦东城管局的委托代理人林珉、顾超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告浦东城管局于2011年4月6日作出（浦-130）城管限拆字[2011]第0002号《限期拆除决定书》，认定原告包正奇于2002年在曹路镇曙光新村X号实施未取得建设工程规划许可证,擅自搭建建筑物（255.53平方米,砖混结构）的行为，违反了《上海市城市规划条例》第三十七条的规定，依据《上海市城乡规划条例》第五十八条的规定，责令原告于2011年4月23日16时整前自行拆除。逾期不拆除的，依据《上海市城乡规划条例》第六十一条的规定，申请上海市浦东新区人民政府组织强制拆除，拆除费用由原告承担。 被告于2011年9月23日向本院提供了作出被诉具体行政行为的依据和证据材料：1、沪府发〔2006〕18号《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》第二条第（十）项，证明其职权依据充分；2、《上海市城市规划条例》第三十七条以及《上海市城乡规划条例》第五十八条、第六十一条，《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第十条，证明适用法律正确、程序依据充分；3、现场检查笔录、房屋照片2张及房屋分层平面图，证明原告所建的建筑物的现场平面图、外貌形态及面积；4、被告分别对薛国成、秦建林的询问笔录，证明原告建造房屋的由来，未取得土地使用指标，未经规划部门审批；5、委托书及夏宝玉的陈述（申辩）笔录，证明被告听取了原告委托代理人的陈述申辩；6、浦东新区曹路镇规建环保办出具的情况说明，证明浦东新区曹路镇曙光村原自然村改造所建房屋共51幢，均未办理土地及建房的合法手续；7、协查认定函及其复函，证明原告所建的房屋未取得《建设工程规划许可证》；8、情况证明，证明房屋门牌号系管理需要编制，不代表对产权的确认；9、立案审批表、案件调查终结审批表、限期拆除事先告知书、限期拆除决定书、文书送达通告及照片；10、光盘2张，证明送达事先告知书和决定书的现场情况；以证据9、10证明执法程序合法。 原告包正奇诉称，其居住的位于浦东新区曹路镇曙光新村X号房屋系经浦东新区农村发展局批复同意，2002年原告与曙光村委会签订《曙光村“自然村改造”建房土地使用协议》、《曙光村“自然村改造”规划建房施工协议》，并交纳了土地有偿使用费等费用，由村委会提供施工图纸，后由原告出资建造。被告于2011年4月6日作出了（浦-130）城管限拆字[2011]第0002号《限期拆除决定书》，依据《上海市城市规划条例》第三十七条、《上海市城乡规划条例》第五十八条的规定，认定原告的房产为违法建筑，并责令原告限期拆除。《上海市城市规划条例》已于2010年12月31日废止，被告适用法律错误；原告未收到被告作出的《限期拆除事先告知书》，没有给予原告陈述申辩的权利，程序违法。故诉请撤销被告作出的（浦-130）城管限拆字[2011]第0002号《限期拆除决定书》。 原告提供以下证据材料：1、浦曹府[2001]40号《曹路镇关于曙光村实施自然村改造的请示》；2、浦农规（2001）35号《关于同意曙光村为2001年自然村改造试点的批复》；以证据1、2证明上海市浦东新区农村发展局（以下简称浦东农发局）同意曙光村的自然村改造试点，并要求曹路镇人民政府接批复后另行申请建房土地指标；3、曙光村“自然村改造”建房土地使用协议；4、曙光村“自然村改造”规划建房施工协议；以证据3、4证明曙光村村委会为原告提供B3地块，原告享有土地使用权，原告按照村委会提供的施工图纸建房；5、季惠福的陈述笔录，证明原告建房的地块，2002年属于集体土地；6、行政处罚决定书，证明2002年9月曙光村村委会违法占地行为已受到行政处罚；7、2010年7月5日曙光村村委会的告居民书；8、沪府信访复核字[2011]第00063号信访事项复核意见书；以证据7、8证明即使要依法解除原有土地使用协议，也应优化补偿方案，尊重历史；9、上海市门弄号牌管理办法，证明申请编制门弄号，由公安部门定点制作单位制作，并且需要相关批准证明；10、居民用户用电服务规定，证明申请办理新装电表业务需提供户口簿或房地产权证（房屋租赁凭证）或土地使用证； 11、刑事裁定书，证明浦东新区农村发展局于2004年与浦东新区经济贸易局合署办公，合署之前，部门中设有村镇规划土地处，说明其有规划职能；12、照片，系曙光新村B小区26栋房子。 被告浦东城管局辩称，其作出被诉决定书职权依据充分，原告未取得过规划部门核发的《建设工程规划许可证》，故违反了《上海市城市规划条例》第三十七条的规定，根据《上海市城乡规划条例》第五十八条作出责令限期拆除的决定，认定事实清楚，适用法律正确。另外，其作出的具体行政行为符合《上海市拆除违法建筑若干规定》中的程序规定。故请求驳回原告诉请。 对被告提供的证据，原告质证意见如下：对证据1无异议；对证据2认为《上海市城市规划条例》已于2010年12月31日废止，被告应适用新的法律规定；对证据3中的照片无异议，认为现场检查笔录应当由两人制作，笔录上两人的签名实为一人所签，说明只有一名工作人员，违反法律规定；原告房屋是三层，面积为300多平方米；证据4，笔录内容虚假，真实性不予认可；证据5，对真实性无异议，但是被告仅一名工作人员与委托代理人谈话，也未出示工作证件，未穿制服；证据6，浦东新区曹路镇规建环保办无权利进行确认；证据7，真实性、合法性无法确认；证据8，公安机关认为发放门牌号是因管理需要进行核发，原告房屋有门牌号就是合法的；证据9、10，认为立案审批表中对立案时间、审批情况无异议，但适用的《上海市城市规划条例》已作废，不能确认是否存在违法行为；调查终结审批表中认定的房屋面积错误；现场检查笔录未按照法定程序制作；《限期拆除事先告知书》没有看到，导致原告无法行使陈述申辩的权利，录像资料中没有显示日期，当事人当时不在，送达人员未穿制服，冲入原告房屋的院内，行为严重违法；对《限期拆除决定书》，认为录像资料中出现的送达人员未穿制服，该决定书是实际发送了，但没有送到原告手上，认可被告的送达方式，但应在30日后视为送达。 对原告提供的证据，被告质证意见如下：对证据1-11的真实性无异议；证据11与本案无关联性；证据12可以证实原告房屋为两层建筑；原告提供的证据不能证明原告的房屋系合法建筑。 经审理查明，2001年4月，浦东农发局向曹路镇人民政府作出《关于同意曙光村为2001年自然村改造试点的批复》，并要求曹路镇人民政府接批复后另行申请建房土地指标。2002年4月，原告包正奇与曹路镇曙光村民委员会签订了建房土地使用协议，其中载明了由于政策限定，建房户暂时只享有使用的权限，所建房屋村委会暂时不能办理相关权证，一经政策许可，村委会负责办理所建房屋的有关权证。同年，原告按协议约定建造了房屋，之后门牌号被编为曹路镇曙光新村X号。2011年3月1日，被告进行立案，对原告建造的建筑面积为255.53平方米建筑物作为违法建筑进行查处，被告先后于2011年3月22日、4月6日作出《限期拆除事先告知书》、《限期拆除决定书》。因难以送达原告，被告在作出上述文书后先后以通告形式告示。原告对被告作出的《限期拆除决定书》不服，向上海市浦东新区人民政府申请行政复议，区政府作出维持的复议决定，原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。 另查明，至本案诉讼时，曹路镇曙光新村X号房屋未被拆除。 本院认为，根据《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》的规定，被告浦东城管局有权对浦东新区行政区域内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为行使行政处罚权。因此，被告有权作出被诉《限期拆除决定书》。 本案在法律适用上，原、被告双方分歧明显。本院认为，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，一般来说实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。因此，被告根据《上海市拆除违法建筑若干规定》进行行政行为的各项程序并无不当。 实体问题包括对违法行为的定性与处罚两方面。在被诉《限期拆除决定书》中，被告认定原告的违法行为适用了《上海市城市规划条例》第三十七条，处罚则适用了《上海市城乡规划条例》第五十八条。《上海市城乡规划条例》自2011年 1月1日起施行，《上海市城市规划条例》同时废止。因此，被告在实体问题的法律适用中混用了新、老法，使得违法行为与处罚结果之间不能形成对应关系，显然错误，依法应予撤销。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下： 撤销被告上海市浦东新区城市管理行政执法局于2011年4月6日作出的（浦-130）城管限拆字[2011]第0002号《限期拆除决定书》。 案件受理费人民币50元（原告已预缴），由被告上海市浦东新区城市管理行政执法局负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 杨澄宇 法官助理 单宇驰 人民陪审员 沈慧芸 二〇一一年十一月九日 书 记 员 郑运华 |
