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浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2011)浙温行终字第288号 上诉人(原审原告)黄甲，男，1965年11月21日出生，汉族，公民身份号码***。 委托代理人王某，浙江庭奎律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)某县国土资源局。 法定代表人戴某，局长。 委托代理人周甲，某县国土资源局副局长。 委托代理人吴某，浙江金瓯律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)某县规划建设局。 法定代表人陈甲，局长。 委托代理人黄乙，浙江雅河律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)某县某某镇人民政府。 法定代表人陈乙，镇长。 委托代理人周乙，浙江九州大众律师事务所律师。 委托代理人池某，浙江九州大众律师事务所律师。 上诉人黄某因诉某县国土资源局、某县规划建设局、某县某某镇人民政府土地、规划行政处罚一案，不服浙江省某县人民法院（2011）温平行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2012年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人黄甲及其委托代理人王甲、被上诉人某县国土资源局委托代理人周某、吴某、被上诉人某县规划建设局委托代理人黄乙、被上诉人某县某某镇人民政府委托代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：原告系某县甲镇乙村村民。乙原隶属某县丙乡，于2000年5月因乡镇建制调整而并入甲镇。2001年间，原告在某县甲镇乙村自有原住宅前的一块菜地上，未经审批与他人共建了九间三层楼房，原告占有其中第二间。乙村民委员会对此没有异议，并对每间宅基地收取管理费400元。2011年8月19日，被告某县国土资源局甲分局、某县规划建设局甲分局以及某县甲镇人民政府联合执法大队联名向原告发出一份《限期拆除通知书》，认定原告在甲镇乙村非法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》等相关规定，责令原告于2011年8月25日前自行拆除非法建设的建筑物、构筑物或其他设施，同时腾空违法建筑物内生产设备。逾期将进行强制拆除，并追究相关法律责任。原告不服，于8月25日提起本案行政诉讼，要求撤销该限期拆除通知。受理后，三被告于8月26日以自己名义联名向原告发出与上述内容一致的《限期拆除通知书》，并口头声明撤回同年8月19日的《限期拆除通知书》。2011年9月2日，原告的房屋被强制拆除。庭审中，原告仍要求依法撤销三被告于2011年8月19日作出的限期拆除通知。另查明，1999年9月13日，温州市人民政府经浙江省人民政府批准，批复了某县及丁、甲等17个建制镇的《土地利用总体规划（1997-2010年）》。原告建房所占土地现状为耕地，被规划为待置换地。1995年，乙地块列入某县城市总体规划，被规划为“发展备用地”，非重要交通设施等公共建设需要，不得使用土地。2011年6月28日，某县甲镇乙地块的控制性详细规划将原告违法建设所占土地规划为幼儿园的建设用地。 原判认为，根据1998年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。其住宅用地需经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。本案原告在自己住宅前占用耕地建房，未办理任何审批手续，依《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，被告某县国土管理局有权责令其退还非法占用的土地，限期拆除地上建筑物。但该责令限期拆除通知属于行政处罚行为，依《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，被告在立案、取证，查明违法事实后，还应告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩权。由于被告未履行上述法定程序，其作出的限期拆除通知行为违法。由于该限期拆除通知已被执行，不具有可撤销内容，故仅对其违法性进行确认。据此判决：确甲分局及某县甲镇人民政府下属联合执法大队于2011年8月19日联名向对原告黄某作出《限期拆除通知书》的行政行为违法。 上诉人黄某诉称：上诉人建房占用的不是耕地，未办理相关审批手续系被上诉人行政不作为所致，上诉人未批先建行为不同于其他违章建筑，属于可补办手续情形。原判认定不当，请求改判确认被诉行政行为实体违法。 被上诉人某县国土资源局辩称：某县国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条责令上诉人限期拆除违法建筑，退还非法占用的土地，符合法律规定，不存在实体违法。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人某县规划建设局辩称：上诉人违法占用耕地建房的事实有充分的证据证实，上诉人主张其建房占用的不是耕地，与事实不符。上诉人未经批准占地建房，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，某县国土资源局有权责令其限期拆除违法建筑，退还非法占用的土地。且上诉人所占土地在2011年属某城市总体规划中的工业用地，2011年6月份被规划为教育用地，上诉人的违法建设已经严重影响规划的实施，依法不能补办审批手续。被上诉人作出限期拆除行为，在实体上并不违法。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人某县甲镇人民政府辩称：上诉人对其违法占地建房的事实没有异议，且有相应证据证实，被上诉人作出限期拆除决定，符合法律规定。被诉限期拆除行为属于行政强制措施，非行政处罚，不需履行告知程序。请求二审依法判决。 原判所列证据已随案移送至本院。在二审庭审中，各方当事人围绕上诉人黄某的上诉理由能否成立，即黄某未经审批占用土地建房行为是否可予以补办手续，被诉行政行为是否存在实体违法等争议焦点进行了质证、辩论。综合各方意见，本院认为：1.根据2011年8月19日和26日的两份《限期拆除通知书》，结合当事人的陈述，可以确认以下事实：2011年8月19日，某县国土资源局甲分局、某县规划建设局甲分局以及某县甲镇人民政府联合执法大队联名向原告发出《限期拆除通知书》，认定黄某在某县甲镇乙村违法建设，限其于同年8月25日自行拆除违建房屋。黄某不服，于同年8月25日向某县人民法院提起行政诉讼并被立案受理。8月26日，被告某县国土资源局、某县规划建设局、某县甲镇人民政府以自己名义联名向黄某发出另一《限期拆除通知书》，限黄某于同年8月31日前自行拆除违建房屋，并口头撤回2011年8月19日的《限期拆除通知书》。原判认定“三被告于2011年8月26日以自己名义联名向原告发出与同年8月19日内容一致的《限期拆除通知书》”不当，本院予以纠正。原判所列被告提交的证据5、6、8，不足以证明待证事实，对原判“另查明”部分的事实，本院不作认定。各方当事人对于原判认定的其他事实均没有异议，且有相应证据证实，本院予以确认。2.《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《浙江省实施办法》第五十三条规定：“同时违反城市规划、土地管理的法律、法规规定应当予以处罚的行为，由县级以上人民政府规划行政主管部门和土地管理部门共同依法查处。”上诉人黄某未经土地、规划行政主管部门批准非法占用土地建住宅的违法行为事实清楚，某县国土资源局、某县规划建设局有权对上诉人的违法行为共同依法查处。但某县国土资源局鳌江分局、某县规划建设局鳌江分局以及某县甲镇人民政府联合执法大队以自己的名义作出限期拆除决定，显然不符合法律规定。且被诉限期拆除行为作出之前，未履行告知义务，也未听取当事人的陈述和申辩，不符合正当程序要求。被诉《限期拆除通知书》中虽认定黄某存在违法建设行为，但未明确该行为违反的城市规划、土地管理的法律、法规的具体条款。因此，被诉《限期拆除通知书》违法，本应予以撤销。但由于三被上诉人在黄某就被诉限期拆除行为提起诉讼后，作出新的限期拆除行为，改变了被诉限期拆除行为，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十条第三款规定，被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。3、根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准非法占用土地建住宅的，必须退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。因此，无论被占用的土地是否符合土地利用总体规划，均不存在可予以补办审批手续的可能。黄某主张其违法建设的房屋可予以补办审批手续的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，某县国土资源局甲分局、某县规划建设局甲分局以及某县甲镇人民政府联合执法大队于2011年8月19日联合作出的《限期拆除通知书》在行政主体、程序和适用法律方面违法，因该行为在一审过程中已被行政机关改变，不具有可撤销的内容，原判确认其违法并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人黄某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许 旭 东 代理审判员 张 苗 苗 代理审判员 戴 文 波 二Ｏ一二年一月三十日 本件与原件核对无异 书 记 员 叶 恒 |
