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浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2012）浙温行终字第40号 上诉人（原审被告）某市工商行政管理局。 法定代表人柯某，局长。 委托代理人施某，某市工商行政管理局局长助理。 委托代理人余某，浙江玉海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）苏某，女，1974年5月23日出生，汉族。 委托代理人张某，男，1967年8月1日出生，汉族。 上诉人某市工商行政管理局（以下简称某工商局）因苏某诉该局工商行政处罚一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞行初字第83号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月13日受理后，依法组成合议庭，于同年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人某工商局的委托代理人施某、余某、被上诉人苏某的委托代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某工商局于2011年8月8日作出瑞工商处字（2011）360号行政处罚决定，认定苏某于2010年12月份从台州市路桥张某经营的某烟酒商行以每箱158元的价格购进张裕解百纳干红葡萄酒共计200箱，计1200瓶，具体标注如下：张裕解百纳干红葡萄酒（特选级），瓶贴上标注“张裕解百纳”、“ ”、“ ”商标标识，“烟台张裕葡萄酒股份有限公司”等字样，规格型号是650ML/瓶 12% vol ，生产日期20100920，每箱6瓶。苏某以每箱390元的价格销售给某市某餐饮娱乐有限公司46箱，计销售额17940元。期间，又在其经营的某市某路260-262酒行以每瓶65元的价格销售了 115瓶，计销售额7475元。至2011年1月14日案发之日止，苏某共计销售标注“张裕解百纳”、“ ”、“ ”商标的张裕解百纳干红葡萄酒391瓶，计非法经营额25415元，尚库存809瓶，计货值52585元，以上共计非法经营额78000元。苏某销售假冒张裕干红葡萄酒的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，属销售侵犯注册商标专用权商品行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，责令苏某立即停止侵权行为，并处罚如下：一、没收、销毁标注“张裕解百纳”、“ ”、“ ”商标的张裕解百纳干红葡萄酒809瓶；二、并处以罚款156000元。 原判认定：原告苏某系某市某酒行的业主。“张裕”“解百纳”、“ ”、“ ”系烟台张裕集团有限公司的注册商标。2010年12月份，原告苏某通过张某从台州市路桥某烟酒商行以每箱158元的价格购进瓶贴上标注“张裕解百纳”、“ ”、“ ”商标标识，“烟台张裕葡萄酒股份有限公司”等字样，规格型号为650ML/瓶 12% vol ，生产日期为2010年09月20日的张裕解百纳干红葡萄酒（特选级）200箱，每箱6瓶，共计1200瓶。至2011年1月14日止，原告销售上述葡萄酒的具体情况如下：原告以每箱390元的价格销售给某市某餐饮娱乐有限公司46箱，计销售额17940元；在其经营的某市霜路260-262号某市某酒行以每瓶65元的价格销售了 115瓶，计销售额7475元，共计销售391瓶，计经营额25415元，尚库存809瓶，计货值52585元。2011年1月14日，被告因他人举报对原告以涉嫌侵犯注册商标专用权予以立案调查，并于同日采取封存涉案商品的行政强制措施，同月18日解除封存后，采取扣留涉案商品的行政强制措施。2011年1月18日，烟台张裕集团有限公司委托苑某处理打假事宜，并于同日出具了两份鉴定报告书，该两份鉴定报告书主要内容为：送样单位为某市工商管理局，取样地点分别为某餐饮有限公司、某酒行，送样品种为12% vol、650ml/瓶干型；送检数量分别为53瓶、809瓶，经销人为苏某；结论为“经我方对所送样品进行检验，认为此样品属假冒我公司生产的张裕牌解百纳干红，侵犯了我公司的注册商标专用权”，并由烟台张裕集团有限公司盖章和鉴定人苑某签名。次日，被告经原告苏某签字确认，提取涉案商品6瓶作为样品，委托烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司鉴定涉案商品是否系假冒，并出具了《委托鉴定书》。2011年3月8日烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司出具了《检验报告》，该《检验报告》的主要内容为：送检单位某市工商行政管理局，送检人苑某，产品名称为张裕解百纳干红葡萄酒，规格型号为650ml/瓶、12% vol，外包装物完整，检验日期为2011年1月24日；酒精度为10.7% vol，总糖3.3g/l，滴定酸5.2 g/l，挥发酸0.53 g/l，干浸出物22 g/l，铁3.4mg/l；结论为“经理化检验与感官品尝，该产品非我公司生产的产品”。该《检验报告》盖有烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司印章，并注明主检“毕”、审核“邢”。在被告立案、调查期间，原告向被告提供了购进涉案商品的发票、两份合格商品的《检验报告》、烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司电子商务分公司授权烟台葡萄美酒有限公司为特定产品全国代理商的授权书、烟台葡萄美酒有限公司授权台州市路桥某烟酒商行为台州地区的分销商的授权书等材料。尔后，被告向原告苏某告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并同时向原告交待其有提出听证的权利。本案经被告集体讨论后，于2011年8月8日作出被诉具体行政行为。原告苏某不服被诉具体行政行为，于2011年9月14日向某某市工商行政管理局申请行政复议，某某市工商行政管理局于2011年10月21日作出温工商复字[2011]3号行政复议决定书，维持了被诉具体行政行为。原告仍不服，遂提起本案诉讼。 原判认为：原告苏某在行政程序中向被告说明了涉案商品的来源并提供相关材料予以证明其经营涉案商品的合法性，已尽到举证责任；被告认定原告销售假冒商品，应由被告承担举证责任。被告据以认定原告销售假冒商品的证据，即2011年1月18日烟台张裕集团有限公司作出的二份《鉴定报告书》、2011年3月8日烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的《检验报告》，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定，不予采纳；因此，被诉具体行政行为主要证据不足。据此判决撤销某市工商行政管理局于2011年8月8日作出瑞工商处字（2011）360号行政处罚决定。 上诉人某工商局诉称：1、上诉人提供的商标鉴定报告书系商标注册人烟台张裕集团有限公司出具的对涉嫌侵权商标的辨认和识别，并非专业机构或司法鉴定机构出具的技术鉴定或司法鉴定，不属于《行政诉讼法》第三十一条第（六）项规定的“鉴定结论。该鉴定报告书是对全部涉案商品进行鉴定，并非取样鉴定，无需对如何提取品进行说明。且法律未就商标注册人对涉案侵权商品的鉴定程序进行规范，鉴定人苑某也已经在询问笔录说明了相关辨别要点，上诉人对该鉴定报告予以采信并未不当。在商标注册人已出具鉴定报告证明涉案商标系假冒的情况下，葡萄酒生产厂家出具的酒质检验报告程序是否正当不影响对被上诉人商标侵权违法事实的认定。2、涉案商品由被上诉人购自台州市某酒业有限公司，但由路桥某烟酒商行开具销售发票，且被上诉人并未提交物流凭证及真实有效的授权书、检验报告等材料。另外，被上诉人是否说明涉案商品的合法来源不影响对其违法行为的认定和处罚。3、本案的处理结果可能会影响张裕集团有限公司的合法权益，原审未依法通知该公司为第三人参加诉讼，程序违法。综上，请求撤销原判，改判维持被诉处罚决定。 被上诉人苏某辩称：上诉人提供的商标鉴定报告书没有说明鉴定结论，鉴定人与举报人又是同一人，鉴定报告书上烟台张裕集团有限公司的公章与其营业执照上的公章不符，酒质检验报告也不是由第三方权威机构出具的，商标鉴定报告书与酒质检验报告均不应予以采信。被上诉人应当提供正品，由权威机构对涉案商标与酒质进行鉴定检验。被诉行政处罚事实不清、证据不足。请求驳回上诉，维持原判。 双方当事人在一审诉讼中提交的证据均随卷移送本院。二审庭审中，双方当事人围绕被诉处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分等争议焦点进行了质证和辩论。综合双方意见，本院认为：1、烟台张裕集团有限公司作为“张裕”“解百纳”、“ ”、“ ”的商标注册人，自然有能力和资格委派工作人员对涉嫌侵犯注册商标专用权的商标真伪进行辨认鉴别。被上诉人主张商标鉴定报告书上该公司的公章不真实，但未能提供相应的证据，本院不予支持。商标鉴定报告书由苑某代表烟台张裕集团有限公司出具，鉴别人员是否与举报人为同一人，并不影响该鉴定报告书的效力。但由于对商标的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，其结论的准确性对当事人至关重要。因此，鉴别人员应当对辨认经过、使用的方法、涉案商品与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。本案鉴别人员苑某对涉案商标进行抽样辩认鉴别时苏某并不在场，苑某虽于出具商标鉴定报告书的次日向某工商局详细说明了涉案商标与真品的差异，但对抽样方法、辩认经过、使用的方法等未进行说明。某工商局未向苏某告知涉案商品已经过商标注册人辩认鉴别的事实，也未明确告知鉴别结论的内容，未给予足够时间以备陈述辩护及提供相反证据推翻该鉴别结论，而将涉案商标真伪的鉴别判断权完全交给烟台张裕集团有限公司，直接采信该公司出具的商标鉴定报告书，本院不予支持。本院对其他证据的认证意见及据此认定的事实与原判一致。2、本案诉讼的主要内容涉及某工商局对苏某予以行政处罚的合法性问题，并不直接审理和认定该公司是否对烟台张裕集团有限公司的注册商标专用权构成侵权。因此，原审法院没有追加烟台张裕集团有限公司作为本案第三人参加诉讼，程序并无不当。 综上，被诉行政处罚决定主要证据不足、程序违法，原审判决撤销并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：? 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人某市工商行政管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾 晓 军 审 判 员 张 存 审 判 员 张 苗 苗 二Ｏ一二年四月二十七日 本件与原本核对无异 书 记 员 陈 雕 |
