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浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2012）浙温行终字第140号 上诉人（原审原告）章某某。 被上诉人（原审被告）瑞安××卫生局，住所地浙江省××××号。 法定代表人廖某某。 委托代理人林某某。 委托代理人冯某某。 上诉人章某某因诉瑞安××卫生局卫某某政处罚一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月23日受理后，依法组成合议庭，于同年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人章某某、被上诉人瑞安××卫生局的委托代理人林某某、冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞安××卫生局于2011年12月28日作出瑞卫计罚字［2010］A001号行政处罚决定，认定：瑞安瑞阳综合门诊部（以下简称瑞阳门诊部）的业主为章某某，已取得医疗机构执业许可证和个体工商户营业执照，但医疗机构执业许可证上没有登记计划生育服务的许可项目。2007年开始，章某某委托张甲负责该门诊部的日常管某某作。郑某某系该门诊部员工，孙某貂为该门诊部妇科执业医师。2011年5月份和6月份孙某貂医师在该门诊部开展为妇女上节育环3例、药物流产2例的计划生育服务活动，由郑某某负责收费，非法所得无法计算。该门诊部曾于2006年12月、2007年9月、2009年12月分别三次因非法为他人施行计划生育手术而被卫某某政部门处罚。另外，作为该门诊部的受委托人，张甲于2011年11月8日向瑞安××卫生局举报了一非法诊所，使该非法行医点被瑞安××卫生局查处，当事人具有立功表现。认为章某某非法为他人施行计划生育手术的行为，违反了《中华某某共和国人口与计划生育法》第三十六条第（一）项规定。依据该法第三十六条的规定进行处罚；结合《瑞安××卫生局行政处罚自由裁量权指导标准》，章某某的违法行为属于情节严重，从重处罚；考虑当事人的立功表现，依据《中华某某共和国行政处罚法》第二十七条第（三）项规定，依法应当从轻处罚。对上述情形综合裁量，决定作出如下行政处罚：1、罚款人民币贰万贰仟元；2、吊销瑞阳门诊部《医疗机构执业许可证》。 原判认定：坐落于瑞安市××光大道××号的瑞阳门诊部系原告章某某个人开设，已经取得个体工商户营业执照和被告瑞安××卫生局核发的《医疗机构执业许可证》。经被告核准登记的诊疗科目为内科、外科、妇科专业、儿科、皮肤病专业、外科专业、骨伤科专业。2006年间，瑞阳门诊部因施行取、放环以及药物流产行为，被告于2006年12月18日作出瑞医罚［2006］Z011号行政处罚决定，给予原告罚款20000元，并责令原告改正违法行为；2007年间，被告发现瑞阳门诊部为他人施行计划生育手术，于2007年9月24日作出瑞医罚［2007］A042号行政处罚决定，给予原告罚款30000元，并责令改正违法行为；2009年间，瑞阳门诊部又因施行人工流产、药物流产的行为，再次受到被告查处，被告于2009年12月7日作出瑞医罚［2009］B010号行政处罚决定，没收原告的违法所得，罚款30000元，并责令改正违法行为。上述三次行政处罚作出后，原告均已向被告交纳罚款。2011年5月、6月间，瑞阳门诊部孙某貂医师在该门诊部开展为妇女上节育环3例、销售用于终止妊娠的药物2例，由该门诊部员工郑某某负责收费。2011年9月29日，被告的卫生监督员在瑞阳门诊部检查发现，该门诊部四楼办公室电脑内存有人流广告，四楼仓库存放米甲司酮片58盒和米乙前列醇片3盒，遂予以立案调查。调查期间，原告向被告举报了他人非法开办诊所的违法行为。被告调查取证后，认为瑞阳门诊部非法为他人施行计划生育手术，经集体讨论后，于2011年12月12日向原告告知拟作出行政处罚的事实理由及依据，同时告知陈述、申辩和听证的权利。同月14日，原告向被告递交《关于要求酌情减轻处罚的陈述报告》，认为用药物为他人流产系超范围经营药物，只能依据《中华某某共和国药品管理法》处罚，并已决心改正，不再违规，请求再给原告一次机会，从轻处罚。被告认为原告的陈述和申辩意见与事实不符，且对原告举报他人违法行为的立功表现也已予以充分考虑，不予采纳。2011年12月28日，被告作出被诉行政处罚决定。 原判认为：《中华某某共和国人口与计划生育法》第三十六条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫某某政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法为他人施行计划生育手术的；（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的”。被告具有对医疗机构违法行为的监督和处罚的行政职权。依照《计划生育技术服务管理条例》第九条的规定，计划生育手术包括放置宫内节育器；取出宫内节育器；输卵（精）管结扎术；早期人工终止妊娠术。该条例第二十九条第二款规定，个体医疗机构不得从事计划生育手术。瑞阳门诊部作为个体医疗机构，根据法律规定不得从事计划生育手术项目。2011年5月至6月期间，该门诊部非法为他人安置宫内节育环，被告据此认定原告非法施行计划生育手术，事实清楚，证据充分。用药物终止妊娠尚未被列入计划生育手术范围，被告却一并认定为计划生育手术确有不当，但不影响被诉处罚决定对原告非法施行计划生育手术，为他人放置节育环事实的认定。此外，瑞阳门诊部曾因违法施行计划生育手术，分别于2006年、2007年、2009年三次受到行政处罚，现再次违法施行计划生育手术，被告据此认定其违法行为情节严重，理据充分，应予支持。被诉行政处罚决定已对原告的申辩、陈述意见作出不予采纳的答复，程序合法。被诉行政处罚决定对原告作出处罚的依据是《中华某某共和国人口与计划生育法》第三十六条的规定，《瑞安××卫生局行政处罚自由裁量权工作实施规定（试行）》仅是在量罚时作为参考，并不影响适用法律的正确性。被诉行政处罚的结果已经考虑到原告举报他人违法行为的立功表现，没有违反《中华某某共和国行政处罚法》的规定。原告系瑞阳门诊部的业主，对该门诊部所有经营活动承担法律责任，其诉称涉案违法行为系瑞阳门诊部医师和员工个人行为的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。据此判决：驳回原告章某某的诉讼请求。 上诉人章某某诉称：1、瑞阳门诊部于2006年、2007年、2009年三次因销售药流药物被查，并被作为违法施行计划生育手术进行处罚。原判一方面认定药物流产不是计划生育手术，另一方面却将该三次行政处罚作为认定违法行为情节严重的理由，属认定事实错误。2、《瑞安××卫生局行政处罚自由裁量权工作实施规定（试行）》虽然是内部文件，却规定了施行计划生育手术包含药物流产，严重违反了《中华某某共和国行政处罚法》第十四条的规定。且该指导标准于2009年9月制定，2010年8月浙江省卫生系统颁布了《浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法（试行）》，本案应当适用后者，原判适用法律错误。3、被诉处罚决定认定事实的证据只有郑某某、孙某貂的询问笔录，没有患者的证言及其他证据予以印证，证据不足。且该两份询问笔录反映违法行为存在自行终止的情形，应当属于减轻处罚的情节。综上，请求改判撤销被诉行政处罚决定。 被上诉人瑞安××卫生局辩称：1、上诉人违法施行计划生育手术，多次受到行政处罚事实清楚。上诉人在上诉理由中陈甲之前处罚仅系销售药流药物而未施行计划生育手术，与事实不符。2、被诉处罚决定的法律依据是《中华某某共和国人口与计划生育法》，该法第三十六条赋予执法者自由裁量权，《瑞安××卫生局行政处罚自由裁量权工作实施规定（试行）》是针对不特定人所制订的规范性文件，与温州市人民政府颁发的《温州市行政处罚自由裁量权行使规定》相符。3、被诉行政处罚决定认定的证据确实充分。上诉人员工郑某某、孙某貂的陈乙容某符，且与其他证据相互印证，构成完整的证据链，证明上诉人于2011年5、6月间实施违法行为的事实。被上诉人未能找到患者，系上诉人违反诊疗规范未记录患者信息所致。上诉人除了实施药物流产这一计划生育手术外，还替患者放置节育环3例，放节育环属计划生育手术之一系众所周知的事实。另外，人流宣传单可以证明上诉人主观上有非法实施计划生育手术的故意，同时某某其违法行为不是员工的个人行为。综上，请求维持原判。 双方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。二审庭审中，双方当事人围绕被诉行政处罚认定事实是否清楚、定性是否准确、裁量是否得当等问题进行了质证、辩论。综合各方意见，本院认为：1、被上诉人提供的两份询问笔录，系被上诉人对瑞阳门诊部员工郑某某、妇科医师孙某貂进行调查询问所制作，来源合法，内容真实，可以证明瑞阳门诊部于2011年5、6月间向患者出售药流药物2例、放置节育环3例的事实，本院予以采信。该两份询问笔录同时某某该门诊部实施上述行为时均未进行登记，故被上诉人客观上无法对患者进行调查取证。上诉人以此为由主张被诉行政处罚证据不足，本院不予支持。本院对其他证据的认证意见及据此认定的事实与原判一致。2、根据被上诉人提供的送达回证，其向上诉人送达的文某为瑞卫计罚字［2011］A001号行政处罚决定书，而被诉处罚决定书为“瑞卫计罚字［2010］A001号”，二者文号不一致，被诉处罚决定存在程序瑕疵，本院对此予以严肃指正，但被诉处罚决定内容明确，该程序瑕疵并不足以导致处罚决定被撤销的法律后果。3、《计划生育技术服务管理条例》第九条规定，计划生育手术包括放置宫内节育器；取出宫内节育器；输卵（精）管结扎术；早期人工终止妊娠术。被上诉人主张药物流产属于计划生育手术，无相应的法律依据，本院不予支持。但被上诉人认定上诉人为他人放置节育环的行为系施行计划生育手术，符合上述条例的规定，本院予以支持。被诉处罚决定据此认定上诉人的行为违反了《中华某某共和国人口与计划生育法》第三十六条第（一）项的规定，适用法律正确。4、被上诉人于2006年、2007年、2009年三次对上诉人作出的行政处罚决定已生效，其合法性不属于本案的审查范围。上诉人在本案中主张该三次行政处罚违法，本院不予支持。被诉处罚决定的依据是《中华某某共和国人口和计划生育法》第三十六条，《浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法（试行）》第二十四条规定，各级行政部门可以根据本办法，制定规范行政处罚自由裁量权指导意见。被上诉人据此参考《瑞安××卫生局行政处罚自由裁量工作实施规定（试行）》的规定，并结合上诉人举报他人违法行为的立功行为，作出被诉处罚决定，并未违反《中华某某共和国行政处罚法》与《中华某某共和国人口和计划生育法》的强制性规定。上诉人主张乙主动终止违法行为的情节，无相应的事实与法律依据，本院不予支持。 综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华某某共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人章某某负担。 本判决为终审判决。 审判长 张苗苗 审判员 张 存 审判员 曾晓军 二〇一二年九月三日 本件与原本核对无异 书记员 陈 雕 |
