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（2012）杨行初字第40号 原告秦某，女，汉族。 委托代理人柏某，上海市某律师事务所律师。 被告某局。 法定代表人于某，局长。 委托代理人胡某，该局工作人员。 委托代理人应某，该局工作人员。 原告秦某不服被告某局（以下简称某局）作出的《当场拆除违法建筑决定书》一案，于2012年9月3日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告秦某及其委托代理人柏某，被告某局的委托代理人胡某、应某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告某局于2011年10月27日作出沪杨房执（当拆）字（2011）第009047号《当场拆除违法建筑决定书》，具体内容为“经查，你户于2011年10月27日10:30时，在政肃路xx弄x号xx室天井处正在擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第二项的规定，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第七十七条的规定，本机关现责令你户停止建设并自行拆除。拒不停止建设或者拒不拆除的，本机关将当场予以强制拆除。” 原告秦某诉称，上海市政肃路xx弄x号xx室为谢某A、秦某、谢某B共同共有的产权房。被告出具文书主体认定错误，决定书只写了秦某一人的名字；原告搭建的是临时存放装修建筑材料的活动板房，而不是被告认定的违章建筑，故被告认定事实不清；在适用法律上，《上海市拆除违法建筑若干规定》根本没有第七十七条，故被告适用法律错误；而且自己从没有签收过该决定书，被告也没有告知原告有申辩的权利，就将自己的房屋拆除。被告认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，故起诉至法院要求撤销被告作出的决定书。 被告某局辩称，被告认为具体行政行为依据的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、未违反法定程序，要求法院维持被告作出的被诉具体行政行为。 庭审中，被告提供以下职权依据：根据《上海市住宅物业管理规定》第四条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第三条第三款之规定，被告具有法定职权。经质证，原告认可法律是赋予被告执法主体资格，但是本案中原告的搭建物不是违法建筑。 被告提供以下事实证据： 1.两张违法搭建照片（分别为正面和侧面）。证明秦某一户在2011年10月27日上午十点半，在政肃路xx弄x号xx室天井部位擅自搭建建筑物。 2.上海市房地产登记簿。证明政肃路xx弄x号xx室产权人为谢某A、秦某、谢某B三人共有。 3.当场拆除违法建筑决定书。证明2011年10月27日，被告工作人员发现政肃路xx弄x号xx室正在天井内搭建建筑物、构筑物，即向秦某出具了当场拆除违法建筑决定书，要求秦某停止建设，并自行拆除天井内的建筑物。 经质证，原告认为被告没有出示原件，故对被告提供的证据均不认可。对于证据一，不认可拍摄场地是自己家；对证据二有异议，被告提供的信息上没有采集时间，不能认定是具体行政行为作出前调取的材料；对证据三有异议，该决定书上的签名不是自己签名，原告家搭建物被拆除后自己多方打听才知道被告出具了该决定书。 原告在庭审中未提供事实证据。 被告提供作出具体行政行为的法律依据：《上海市住宅物业管理规定》第四条、第五十条第二款第二项、《上海市拆除违法建筑若干规定》第三条第三款、第十二条。经质证，原告认为决定书中引用法条错误，《上海市拆除违法建筑若干规定》没有第七十七条，被告当庭变更适用的法律，原告不认可；而且自己搭建的不是违章建筑，不应适用被告在庭审时援引的法条。 被告提供以下程序依据：2011年10月，被告下属五角场房办接到物业公司举报，原告在政肃路xx弄x号xx室天井内搭建房屋。10月27日上午，被告工作人员到实地查看，拍照取证，确认该处搭建情况属实，当场向秦某发出了当场拆除违法建筑决定书，要求秦某自行改正，恢复原状。该违章建筑在11月25日由区政府拆违办和街道市政科联合组织拆除。 经质证，原告认为没有人举报过自己，被告也没有提供有举报人的证据，被告也没有派工作人员调查取证，也没有向原告送达决定书，导致自己的申辩权被剥夺。在拆除自己家搭建的同时，自己家合法的防盗刺、围墙也被一并破坏，院子里堆放的材料也被破坏。 根据当事人举证、质证及庭审陈述，本院确认以下事实：2011年10月27日被告某局认定秦某户在政肃路xx弄x号xx室天井处正在擅自搭建建筑物，并责令该户停止建设并自行拆除。并告知如果拒不停止建设或者拒不拆除的，将当场予以强制拆除。2011年11月25日原告秦某户的搭建物被拆除。 本院认为，被告某局具有对辖区内物业管理进行监督管理的执法主体资格；被告认为原告户的搭建物属于违法建筑并出具《当场拆除违法建筑决定书》，但是在出具文书时适用法律、法规发生错误，被告适用的《上海市拆除违法建筑若干规定》没有被告所引用的第七十七条，由此可以确认被告作出的《当场拆除违法建筑决定书》违法。因出具决定书后原告户的搭建物已被拆除，故现该决定书已不具有可撤销的内容。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告某局作出的沪杨房执（当拆）字（2011）第009047号《当场拆除违法建筑决定书》违法。 本案案件受理费人民币50元，由被告某局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长 徐芳芳 审 判 员 强 康 代理审判员 丁雅玲 二〇一二年十一月三十日 书 记 员 吉 立 |
