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中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 （2012）行提字第15号 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：广东爱森食品饮料有限公司。住所地：广东省肇庆市鼎湖区桂城新城三十四区。 法定代表人：高其妹，该公司董事长。 委托代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。 委托代理人：李景玉，北京市集佳律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区三里河东路8 号。 法定代表人：何训班，该委员会主任。 委托代理人：刘中博，该委员会审查员。 第三人：广东鼎湖山泉有限公司。住所地：广东省肇庆市鼎湖区鼎湖大道31园区。 法定代表人：吴木生，该公司董事长。 委托代理人：梁杰文，该公司行政部总监。 委托代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。 申请再审人广东爱森食品饮料有限公司（简称爱森公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、第三人广东鼎湖山泉有限公司（简称鼎湖公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院2011年3月18日作出的(2011)高行终字第199号行政判决，向本院申请再审。本院于2012年2月28日作出（2011）知行字第82号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。爱森公司的法定代表人高其妹及该公司的代理人张亚洲、李景玉，商标评审委员会的代理人刘中博，鼎湖公司的代理人梁杰文、董宜东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，被异议商标为吴冠荣于2002年9月11日申请注册的第3304146号“肇鼎山泉”商标，指定使用商品为第32类的饮料、汽水、矿泉水、水（饮料）、果汁、蔬菜汁（饮料）、豆奶、可乐、奶茶（非奶为主）。2003年12月7日，该商标由国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告。2008年10月21日，被异议商标经核准转让给爱森公司。在法定期限内，鼎湖公司对该商标向商标局提出了异议。 鼎湖公司提出异议时引证的商标为以下四个商标（统称为引证商标）：鼎湖公司1999年申请注册的第1490715号“鼎湖山泉及图”商标、第1490750号“鼎湖山泉及图”商标、第1454761号“DinghuShanQuan及图”商标，该三个商标均于2000年经商标局核准注册，核定使用在第32类矿泉水(饮料)、水(饮料)等商品上；该公司2002年8月9日申请注册的第3269108号“鼎湖山泉”文字商标，该商标于2004年1月21日被核准注册，核定使用在第32类的水(饮料)、矿泉水(饮料)、饮料制剂、矿泉水等商品上。鼎湖公司原企业名称为肇庆市飘雪鼎湖山泉有限公司，2008年9月8日变更为现名称；经商标局核准，引证商标的注册人名义均变更为鼎湖公司。 2008年5月7日，商标局作出（2008）商标异字第02964号裁定，认为鼎湖公司的异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。 鼎湖公司向商标评审委员会申请复审，主要理由为:被异议商标与引证商标的外观及内在含义等方面相近，指定使用的商品属于相同或类似商品，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请应予驳回。 鼎湖公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标注册证及注册人名义变更证明。2、使用引证商标的产品图片及部分广告合同。3、鼎湖公司及引证商标所获得的荣誉证书。4、2006年7月28日出版的《信息时报》中题为《鼎湖山泉遭遇李鬼困扰近2年》的报道。5、鼎湖公司进行维权的投诉书及法院的受理案件通知书，工商行政管理局的行政处罚决定书及消费者的投诉信、侵权产品照片。在商标评审阶段，爱森公司对上述证据的真实性未提出异议。 2009年10月19日，商标评审委员会作出商评字（2009）第26491号《关于第3304146号“肇鼎山泉”商标异议复审裁定书》（简称第26491号裁定)，在该裁定中认为:被异议商标注册人与引证商标所有人注册地址均在肇庆市鼎湖区，“鼎湖山泉及图”商标早在2000年已经使用在桶装水上，并且在同一年获准注册使用在第32类矿泉水等商品上，在被异议商标申请注册前，已取得一定的知名度。被异议商标申请注册使用在水(饮料)、矿泉水等商品上，与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品。结合本案实际情况，被异议商标与引证商标使用在相同或类似商品上，易使相关公众认为商品来源于同一市场主体或具有某种关联，从而对商品来源产生混淆和误认，因此两商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。 爱森公司不服第26491号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称：商标评审委员会关于商标近似的事实认定、适用法律错误。商标评审委员会未对引证商标与被异议商标标识的近似程度作出认定，仅仅根据两商标申请人的地址推论出可能造成混淆误认，从而推论出商标近似，思维逻辑错误。被异议商标“肇鼎山泉”与引证商标中的文字“鼎湖山泉”，字形明显不同，且书写方式存在显著差异，具有完全不同的视觉效果，整体并不近似。两商标的读音不同，消费者可以通过读音来有效区分。由于“鼎湖山”为地名，故引证商标显著性比较弱；商标评审委员会关于引证商标知名度的认定也存在错误，鼎湖公司提交的证据不能证明引证商标具有知名度。请求撤销该裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。 一审法院认为：被异议商标指定使用的商品与引证商标使用的商品属于相同或类似商品，两商标文字仅一字之差，区别十分细微，鼎湖公司与爱森公司均位于广东省肇庆市，双方产品的销售区域均为以肇庆市为中心的广东省及周边地区，被异议商标的注册使用将会使相关公众发生误认，两商标构成使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了商标法第二十八条的规定，爱森公司的诉讼理由不能成立。据此，一审法院作出(2010)一中知行初字第1401号行政判决，判决维持商标评审委员会第26491号裁定。 爱森公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。 北京市高级人民法院二审认为：本案的焦点问题在于被异议商标与引证商标是否构成近似商标。判断两商标是否构成近似商标，应以相关公众一般注意力作为评判的标准，根据两商标的音、形、义及其他方面进行综合判断，还应考虑商标的显著性和知名度。被异议商标“肇鼎山泉”系纯文字商标，引证商标中第3269108号“鼎湖山泉”商标亦为纯文字商标，二者在文字构成上仅一字之差；引证商标中的第1490715号商标和第1490750号商标为图文组合商标，其中的文字“鼎湖山泉”为其显著识别部分，与被异议商标相比亦仅有一字之差。因此，被异议商标与上述引证商标在整体上无明显区别，构成近似商标。由于鼎湖公司与爱森公司均位于广东省肇庆市，存在共同的产品销售区域，因此，很容易使相关公众产生混淆误认。根据鼎湖公司在商标评审阶段提交的有关宣传广告、荣誉证书等证据可以认定，引证商标中的“鼎湖山泉及图”商标早在2000年已经使用在桶装水上并进行了一定的广告宣传，具有一定的知名度，故商标评审委员会和一审法院关于被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定正确。爱森公司关于被异议商标与引证商标不构成近似商标、不会导致混淆误认的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。 爱森公司向本院申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。根据该规定，被异议商标与引证商标显然不应认定为近似商标。1、引证商标的文字“鼎湖山泉”中的“鼎湖”一词，既是广东省肇庆市所辖鼎湖区的行政区划名称，又是肇庆市著名风景区“鼎湖山”的地名，作为商标使用显著性较弱，“山泉”一词使用在矿泉水等商品上更没有显著性。“鼎湖山泉”组合在一起直接表示了商品的产地来源和产品性质，因而引证商标的整体显著性较弱。2、鼎湖公司在商标评审阶段提交的证据中，产生在被异议商标申请日之前的证据只有三份，其中仅有2000年1月25日的《广州日报》广告复印件这一份证据与引证商标的知名度有关，因此其提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经有一定知名度。商标评审委员会及原审法院仅凭一份真实性存疑的孤证，就认定引证商标在当时已经有一定的知名度，认定事实明显错误。3、两商标标识无论是整体比对，还是主要部分比对，都不近似。两商标的主要识别部分是“肇鼎”和“鼎湖”，这两个词的首字和尾字均不相同，在被异议商标申请注册之前，没有人使用过“肇鼎”一词，该词是爱森公司独创的汉字组合，显著性很强，而“鼎湖”是显著性较弱的固有词汇，两商标的主要部分差异明显；被异议商标采用具有独特性的书法手写体，而引证商标中的文字用的是宋体的标准印刷体，两者的汉字字形也明显不同。因此，在呼叫和整体视觉效果上，两商标可区分度较高。商标局制订的《商标审查标准》在“商标近似的审查”部分指出，“中文商标由三个或者三个以上汉字构成，……首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的”，不应判定为近似商标。本案被异议商标就是属于这种情况。4、被异议商标的注册使用不会导致混淆误认。鼎湖公司在商标评审阶段提交的用以证明市场混淆的证据，包括2006年7月28日的《信息时报》上题为《鼎湖山泉遭遇李鬼困扰近2年》的报道文章，爱森公司对其真实性从未予以认可，对其内容的真实性更是提出了严重异议，原审判决称爱森公司对上述证据的真实性未提出异议，与事实不符。前述报道的内容严重失实，爱森公司从未因为使用“肇鼎山泉”商标而被认定为侵权，因此鼎湖公司的证据不能证明两商标共存容易导致混淆误认。爱森公司与鼎湖公司虽然若干年前曾因为竞争发生过冲突，但是与本案被异议商标无关。爱森公司与鼎湖公司都是肇庆市鼎湖区政府重点扶持的企业，“肇鼎山泉”和“鼎湖山泉”同为当地的知名品牌，消费者能够将两者的品牌和产品作有效区分。被异议商标并未违反商标法第二十八条的规定。（二）爱森公司提交的证据说明，商标评审委员会及原审法院在其他商标争议案中，均认定“鼎湖”作为地名，在商标中显著性较弱，“山泉”使用于矿泉水等商品上缺乏显著性。可见其在其他案件中对显著性和商标近似的判断，与本案采用了不同的标准，本案中的判断是错误的。爱森公司原审提交的证据显示，爱森公司申请注册的第5630067号“肇鼎山泉及图”商标2009年7月21日被核准注册，案外人申请注册在第32类的矿泉水等商品上的第6549286号“肇湖山泉”商标，也于2010年3月28日被核准注册，该商标比“肇鼎山泉”更接近于“鼎湖山泉”商标，能够被核准注册，充分说明被异议商标与引证商标不构成近似。（三）被异议商标已经具有很高的市场声誉，形成了固定的相关公众群体。在第二审程序中，爱森公司提交了其与世界冠军签订的形象代言合同、媒体宣传材料、公共活动照片、广告协议以及其产品获得的“中华人民共和国第十一届运动会广东代表团唯一指定饮用水”和“广东省体育训练基地运动员指定饮用水”的荣誉证书等新证据，能够证明被异议商标经过长期使用和宣传已具有很高知名度，被异议商标与爱森公司之间已经建立了特定的联系。二审判决作出后，爱森公司收集到一些新证据，包括爱森公司2005年至2006年度的户外广告登记证及广告宣传合同，及其“肇鼎山泉”品牌饮用水被选为“2006年广东国际旅游文化节指定饮用水”、“第三届梧州国际宝石节唯一饮用水”的证书等证据。综合爱森公司在商标评审和原审程序中提交的证据以及申请再审的证据，足以说明被异议商标经过长期使用和广泛宣传，已经具有了很高的市场声誉，形成了固定的消费群体，相关公众在客观上已将它与引证商标有效区分，不会发生混淆误认。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》等有关文件规定，应该尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。据此，本案被异议商标也应该予以核准注册。爱森公司在二审程序中提交的新证据，均是在举证期限届满后新发生或新发现的，符合法律关于新证据的规定要求，这些新证据十分重要，足以影响案件判决结果，原审法院不予质证和在判决中进行评述的做法，违反了法定程序，应予纠正。爱森公司提交的证据还可以证明，鼎湖公司一面阻止爱森公司注册本案的被异议商标，一面又抢注“肇鼎”商标及爱森公司实际使用的独特设计的“肇鼎山泉”图文组合商标，还利用媒体的不实报道贬损爱森公司的商业信誉，充分显示其具有针对爱森公司进行不正当竞争的恶意。综上所述，鉴于原审判决及商标评审委员会的裁定存在明显错误，请求对本案进行再审。 在本院审查期间，爱森公司提交了如下证据：1、第5630067号“肇鼎山泉及图”商标注册证及变更证明，证明该商标于2009年7月21日获准注册；2、第6549286号“肇湖山泉及图”注册商标档案，证明该商标于2010年3月28日核准注册。证据1、证据2用以证明被异议商标与引证商标不构成近似。3、（2010）一中知行初字第2113号行政判决书；4、（2010）高行终字第1502号行政判决书。证据3、证据4用以证明，商标评审委员会、原审法院在另一个商标争议案件中认定“鼎湖”作为商标使用显著性较弱、“山泉”使用在矿泉水等商品上缺乏显著性，与其在本案中对引证商标显著性的判断相矛盾。5、爱森公司所获荣誉证书、证明；6、爱森公司的产品检验报告；7、爱森公司的经销商出具的证人证言；8、爱森公司参与活动的照片；9、广告合同；10、网络报纸媒体对被异议商标的宣传报道资料；11、广东爱森报；12、鼎湖公司及其关联公司在第32类商品上申请注册与被异议商标相同或近似商标的档案；13、使用被异议商标的产品的经销合同。证据5-13均用以证明被异议商标具有较高市场声誉，已形成固定的相关公众群体。 在本院开庭审理时，爱森公司补充提交了21份证据，均为2011年6月至2012年3月期间该公司产品生产销售、广告宣传方面的证据，用于证明被异议商标经过大规模使用宣传已具有较高知名度。 商标评审委员会认为：判断商标是否近似，既要考虑商标自身的近似程度，也要考虑在先商标的显著性和知名度、商标所使用商品的相关联程度，第26491号裁定认定事实及适用法律正确，应予维持。爱森公司未在商标评审程序中提交的证据，不能作为审查被诉裁定是否合法的事实依据。爱森公司提交的商标使用证据和荣誉证书基本上都是关于爱森公司及“爱森”商标的，并非被异议商标的使用证据；商标近似判断属于个案审查，其他案件的裁判与本案无关。爱森公司在诉讼程序中新提交的证据，均与本案没有关联性，不应予以采信。在商标异议复审案件中，对于被异议商标在申请日之前的使用证据，如果符合法律规定，可以作为考量因素；如果考虑被异议商标在申请日之后的使用证据，将造成对引证商标权利人的损害。请求驳回爱森公司的再审申请。 鼎湖公司认为：（一）被异议商标与引证商标明显近似，原审判决认定事实正确。“肇鼎山泉”与“鼎湖山泉”仅一字之差，两者整体上无明显差别。被异议商标的显著部分为“肇鼎”，鼎湖公司与爱森公司均位于广东省肇庆市，两者产品的销售区域均为以肇庆为中心的广东及周边地区，因而被异议商标极易被误认为是鼎湖公司“肇庆鼎湖山泉”的简称，造成消费者的误认。引证商标经过鼎湖公司的长期使用、宣传，在被异议商标申请日之前，已成为消费者熟知的商标。鼎湖公司在商标评审程序中提交了多份证据证明引证商标在被异议商标申请前的知名度，并非只有一份证据。鼎湖公司在评审程序中提交的证据证明，被异议商标在实际使用过程中与引证商标极为近似，从相关媒体的报道及消费者的投诉可以看出，被异议商标的使用已实际造成消费者混淆。从爱森公司申请注册被异议商标和“肇鼎山泉及图”、“ZhaoDingShanQuan及图”等一系列相关商标的行为，以及其不断针对鼎湖公司进行不正当竞争的行为，可以看出其申请注册被异议商标的目的就是要摹仿鼎湖公司的商标，利用鼎湖公司的商业信誉牟取不当利益，其主观上具有明显的恶意。综合上述情况，原审判决认定事实正确。（二）二审法院对爱森公司二审期间新提交的证据不予审查符合法律的规定。行政诉讼是审查被诉行政行为的合法性，爱森公司未在商标评审行政程序中提交的证据，不是商标评审委员会作出被诉裁定的事实依据，不应作为行政诉讼的新证据予以采信。本案争议的焦点问题是被异议商标与引证商标是否近似，主要是两个商标的比对。爱森公司在原审程序和再审程序中提交的商标使用证据和荣誉证书，都是针对“爱森”商标和爱森公司的，不能证明被异议商标具有知名度，对本案的商标近似判断不具有证明作用，与本案没有关联性。即使被异议商标在2011年已经具有了知名度，也不能以在后的事实否定商标评审委员会在先行政行为的合法性。其它商标的注册情况及其他商标争议行政案件的裁判结果，与本案没有关联性。（三）鼎湖公司有证据证明，爱森公司的经销商至今还在利用鼎湖公司的商誉销售其产品，刻意造成混淆误认。本案不仅没有证据表明相关公众已在客观上将被异议商标与引证商标区别开来，而且现有证据足以证明，爱森公司的产品从装潢到商标图形与文字的排列、比例等方面，一直在模仿鼎湖公司，造成了实际的混淆误认，爱森公司被多次处罚、责令整改，依然我行我素。因此，被异议商标显然不属于有关司法政策文件规定的不应予以撤销的情形。鼎湖公司申请注册“肇鼎”等防御商标，目的是为了防止他人搭便车，没有利用他人商誉的意图，更不是不正当竞争行为。综上所述，爱森公司申请再审的理由均不能成立，请求驳回其再审申请。 在再审审查时，鼎湖公司提交了2011年11月21日所作的公证保全证据，内容为爱森公司的经销商在户外广告牌上突出使用“肇庆鼎湖山泉”文字宣传“爱森•肇鼎山泉”产品的照片，用以证明被异议商标并未与引证商标区分开，刻意造成混淆的行为仍在持续。爱森公司认为，该证据中的经销商并非爱森公司的专营店，其行为并非爱森公司的行为，该证据与本案没有关联性。 本院认为：爱森公司向原审法院提交的新证据，并非商标评审委员会作出被诉行政行为的事实依据，与本案没有关联性，原审法院对这些证据不予采纳并无不当。爱森公司、鼎湖公司在本案再审程序中提交的新证据，与本案的商标近似判断不具有关联性，也不属于会实质性地影响案件事实认定的证据，故本院均不予采纳。 本案的争议焦点问题是被异议商标与引证商标是否构成商标法第二十八条所指的近似商标。将本案被异议商标与引证商标中使用的文字“肇鼎山泉”与“鼎湖山泉”对比，其中的“山泉”一词使用在矿泉水等商品上缺乏显著性，因此，两者的识别部分分别为“肇鼎”和“鼎湖”。“肇鼎”与“鼎湖”两词的构词特点及含义均存在明显区别，呼叫差别更加明显；由于没有证据表明在被异议商标申请注册之前“肇鼎”是一个固有词汇，或者是“肇庆鼎湖”的通用简称，因此“肇鼎”具有商标意义上的显著性。由于“鼎湖”本身既是广东省肇庆市所辖的一个区的行政区划名称，又是当地的一个风景名胜区“鼎湖山”的地名，作为商标的显著性较弱，因此其与“山泉”组合后形成的引证商标中的文字“鼎湖山泉”的整体显著性也较弱。虽然鼎湖公司在商标评审程序中提交了引证商标的使用证据，但是这些证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册前已经具有较高知名度。综合考虑上述因素，本院认为，被异议商标与引证商标未构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定两商标构成近似商标，裁定被异议商标不予核准注册，事实和法律依据不足。由于两商标本身不构成近似，故本案不需要审查爱森公司申请注册被异议商标是否有主观恶意；爱森公司在经营活动中是否存在不正当竞争行为或者侵害商标权的行为，不属于本案审查范围。 综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有不当，爱森公司申请再审的理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院(2011)高行终字第199号行政判决及北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第1401号行政判决；撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2009）第26491号《关于第3304146号“肇鼎山泉”商标异议复审裁定书》； 二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出商标异议复审裁定。 一审、二审案件受理费各100元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏君丽 审 判 员 殷少平 代理审判员 周云川 二○一二年十一月三十日 书 记 员 曹佳音 |
