|
（2013）松行初字第1号 原告上海某文化艺术有限公司，住所地上海市某路。 法定代表人蔡某某，总经理。 被告上海市某区文化市场行政执法大队，住所地上海市某区中山中路38号9号楼。 法定代表人张某，大队长。 委托代理人胡某某，该单位副大队长。 委托代理人孙某某，该单位工作人员。 原告上海某文化艺术有限公司（以下简称：某文化公司）不服被告上海市某区文化市场行政执法大队（以下简称：区文化执法大队）作出的行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2012年12月26日受理后，依法组成合议庭。分别于2013年1月28日、3月8日两次公开开庭审理了本案。原告某文化公司的法定代表人蔡某某，被告区文化执法大队的法定代表人张某及委托代理人胡某某、孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2012年10月8日，被告向原告作出第**********号行政处罚决定，认定原告于同年6月19日晚在某区某路136号5号楼2层内承办营业性演出期间，变更节目未重新报批，违反了《营业性演出管理条例》（以下简称：《条例》）第十七条第三款之规定，依据《条例》第四十四条第二款之规定，责令原告停止演出，并作出没收违法所得15元及罚款50,000元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，向上海市某区人民政府（以下简称：区政府）申请行政复议。同年12月10日，区政府维持被告作出的行政处罚决定。 原告某文化公司诉称：被告于2012年7月23日向原告作出的《行政处罚听证告知书》，认定同年6月19日个别女演员在某演艺厅表演舞蹈节目中擅自即兴发挥二、三秒钟低俗动作，违反了《条例》第二十六条第（六）项规定，按照《条例》第四十六条第一款拟进行处罚。原告提出异议，要求对案发事实进行定性。同年8月6日，被告又向原告作出第二份《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出系变更节目，原告对此未重新申报，违反了《条例》第十七条第三款规定，按照《条例》第四十四条第二款规定进行处罚。同年10月11日，原告收到了被告作出的《行政处罚决定书》。该决定书认定事实错误，适用法规错误。个别女演员擅自即兴发挥二、三秒钟低俗动作并不是节目，更不是《条例》所指的变更节目，被告认定演出变更节目属认定事实错误。另，被告处罚主体错误，被告认为“谁申办谁承担责任”，但依照《营业性演出管理条例实施细则》（以下简称：《细则》）第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行七项义务，经营主体有三家，不应由申办单位来承担三家经营主体的七项义务。原告作为申办单位，并不参与演出的全部经营活动，演出发生违规行为，应对三家经营主体分别按职论处，而不能简单地处罚原告。另，演出过程中演员的即兴表演行为，原告根本无法预知，即使发生了变更节目的情况，原告也无需承担相应的法律责任。被告原适用《条例》第四十六条第一款对原告拟进行处罚，后又适用《条例》第十七条，可见被告执法的随意性。故起诉要求：1、撤销被告作出的第**********号《行政处罚决定书》；2、行政诉讼期间行政处罚停止执行。 被告区文化执法大队辩称：1、被告对原告作出的行政处罚，事实认定清楚、程序合法、内容适当。被告于2012年6月25日接到了上海市公安局某分局（以下简称：区公安分局）的《行业场所违法违章经营情况通告书》，得知2012年6月19日晚，安徽省天长市某歌舞团（以下简称：某歌舞团）的演员陈某某因在某演艺厅歌舞表演时裸露身体被区公安分局行政拘留。被告根据当晚演出的申报资料，对申报举办方即原告某文化公司涉嫌营业性演出内容含有禁止情形进行了立案调查，原告对该演员在表演中故意裸露身体是否属于色情演出要求鉴定。为慎重起见，被告进一步调查，发现区公安分局提供的案发现场视频资料显示的日期为2008年，系公安拍摄人员工作疏忽，未调整摄像设备日期所致。被告遂调取了原告申报批准的演出节目光盘，与区公安分局当天拍摄的演出节目进行对比，发现案发当晚演员陈某某故意裸露身体的表演不在申报批准的演出节目之列。被告认为原告的行为更应适用《条例》第十七条第三款之规定，即以“变更节目未重新报批”为案由更为妥当，遂向原告送达了《行政处罚听证告知书》，经原告的申请举行了听证，并于2012年10月8日对原告作出了行政处罚决定。2、被告对案件的演出举办主体认定正确，适用法规正确。所谓行纪是指经纪机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。根据上海市某区文化广播影视管理局（以下简称：区文广局）向原告作出的准予行政许可决定书，可认定案发当晚的演出是以原告某文化公司的名义申报承办，因此原告的行为是行纪行为，故应当承担相应的法律责任，同时也应当履行《细则》第二十八条规定。故，作为演出申报举办主体的原告应对演出中出现的演出节目与申报节目不符的情况应承担相应的法律责任。综上，被告作出的行政处罚决定事实认定清楚，证据充分确凿，程序合法，作出的行政处罚恰当（按法规底限予以处罚），请求法院维持被告作出的具体行政行为。 庭审中，被告提供了以下证据： （一）证明有权作出被诉具体行政行为的依据： 《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款、第四条第一款第一项及第五条第二款。 经质证，原告没有异议。 （二）证明被诉具体行政行为认定事实正确的证据： 1、区公安分局出具的行业场所违法经营情况通告书复印件；2、区公安分局某派出所出具的询问笔录复印件；3、区公安分局某派出所案发及抓获经过复印件；4、区公安分局行政处罚决定书复印件；5、区公安分局某派出所出具的视频截图复印件；6、某歌舞团的营业执照复印件；7、某歌舞团的营业性演出许可证复印件；8、上海某娱乐有限公司（以下简称：某公司）的文化经营许可证及营业执照复印件；9、区公安分局某派出所拍摄的案发当晚的演出视频复制光盘。证据1-9，证明了2012年6月19日晚在某区某路136号5号楼2层内进行的营业性演出中，某歌舞团的演员陈某某进行了故意裸露身体的表演。10、区文广局市场科提供的准予行政许可决定书、演出团体申报表、主要从业人员登记表、演员身份证、演员登记表、演出审批视频资料提供证明复印件、演出申报节目视频复制光盘，证明案发当晚的演出是以原告的名义申报举办并获得批准，申报资料中的表演团体与当晚演出的团体为某歌舞团，表演团体中一名女演员陈某某在舞蹈节目中裸露身体，与申报节目不符。11、2012年7月3日、7月30日被告对原告法定代表人所作的调查询问笔录两份，证明案发当晚的演出是由原告申报承办，原告向区文广局市场科申报并获批该场演出的许可证，但原告法定代表人表示对演员故意裸露身体的表演事先并不知情，也没有就该演出节目内容进行申报。12、原告的营业性演出许可证复印件；13、原告法定代表人的身份证复印件。证据12、13，证明原告的资质及身份。 经质证，原告没有异议。 （三）证明被诉具体行政行为适用法律正确的依据： 《条例》第十七条第三款、第四十四条第二款。 经质证，原告对法律法规条文没有异议，但认为不应适用该条款，被告适用法律错误。 （四）证明被诉具体行政行为执法程序合法的法律依据和文本材料： 法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十六条、第五十一条。 经质证，原告对法律依据没有异议。 文本材料：《行政处罚听证告知书》及送达回证、听证笔录、行政处罚听证意见书、《行政处罚决定书》及送达回证。 经质证，原告没有异议。 上述证据，本院认为：被告提供的法律法规及规范性文件在作出具体行政行为时均合法有效；被告提供的认定事实方面、程序方面的证据均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。 根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实： 经原告以“申请人”的名义申请，区文广局于2012年5月31日向原告作出某文广许准字[2012]****《准予行政许可决定书》。许可内容为：日期：2012年6月1日至6月30日；地点：某公司；演员：某歌舞团等7家剧团；演出内容：歌舞表演。2012年6月19日晚，原告申报的某歌舞团在某区某路136号5号楼2层某公司演艺厅进行营业性演出，其中演员陈某某的演出内容为：声乐：1、摇啊摇、2、火苗、3、啦啦爱；舞蹈：1、电话情缘、2、日出等。陈某某在现场表演的舞蹈中出现了故意裸露胸部2至3秒钟的动作，区公安分局就此对陈某某处以行政拘留5日的处罚。被告遂对原告涉嫌营业性演出内容含有禁止情形进行立案调查，并向原告作出《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出违反了《条例》第二十六条第六款规定，按照《条例》第四十六条第一款规定拟进行处罚。原告提出异议，要求对演员裸露身体是否构成色情进行鉴定，并拒收该告知书。后被告调取了公安部门提供的案发当晚拍摄的演出节目视频，发现因公安工作人员工作疏忽，未调整摄像设备日期，视频显示的时间为2008年，故未进行鉴定。之后被告将该视频与原告申报的节目视频进行比对，发现案发当晚的演出节目中裸露身体的表演不在申报节目之列。故，被告又于2012年8月2日向原告作出《行政处罚听证告知书》，认定原告的行为违反了《条例》第十七条第三款之规定，依据《条例》第四十四条第二款之规定拟进行处罚。于同年9月14日根据原告的申请举行了听证会。并于同年10月8日向原告作出行政处罚决定书。原告对该处罚决定不服，故诉至本院。 另查明：某公司经营范围为音乐茶座。 本院认为：《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款规定，区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督。第五条第二款规定，区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为。原告举办的歌舞表演演出地点属本区行政区域管辖范围内，故被告具有作出被诉具体行政行为的法定职权。被告适用一般程序对原告进行处罚，从受理案件、调查询问、告知拟处罚决定和相关权利，到作出被诉行政处罚决定并送达原告，执法程序合法。另外，原告的第二项诉请不属于人民法院行政诉讼的受案范围，本院不予审理。 本案的争议焦点有二： 一、关于被告的处罚对象是否适格。根据《条例》第十三条、第十四条分别规定，演出经纪机构可以从事营业性演出的居间、代理、行纪活动。举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请，后者应在3日内作出决定。《细则》第二十四条规定，歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案所涉某公司的经营范围为音乐茶座，系非演出场所经营单位，其举办营业性演出，应当委托演出经纪机构承办。本案原告作为演出经纪机构，以自己的名义向区文广局申报举办“歌舞表演”的行政许可，区文广局向其作出了准许行政许可决定，该决定书上明确显示申请人为本案原告，可见原告系举办营业性演出的经营主体。《细则》第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行下列义务：（一）办理演出申报手续；（二）、安排演出节目内容；（三）安排演出场地并负责演出现场管理；……（六）、接受文化主管部门的监督管理；（七）其他依法需要承担的义务。故原告作为举办营业性演出的经营主体，应当对演出活动承担举办责任。《条例》第四十四条第一款规定，违反《条例》第十四条、十六条规定，未经批准举办营业演出的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款。第二款规定，违反《条例》第十七条第三款规定，变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的，依照前款规定处罚。根据上述规定，被告对作为举办营业性演出的经营主体即原告作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。 二、关于被诉具体行政行为认定事实及适用法律法规是否正确。演员陈某某在现场演出时突发裸露上身2至3秒钟的表演行为，是否已经构成变更节目？《条例》第十七条第三款规定“变更节目未重新报批”，可见变更后的节目应该首先在形式上是能够向相关的行政主管部门报批的节目。陈某某歌舞表演中突发2至3秒钟裸露胸部的行为与申报批准的节目视频光盘所载内容虽有不一致的地方，但大部分表演内容与申报批准的节目内容一致，并不构成一个完整的可以取代原申报节目的一个新的文艺演出项目，也不可能向文化市场管理部门报批。本案中，被告向原告发出的第一份《行政处罚听证告知书》，是认定案发当晚的演出违反了《条例》第二十六条第六款规定，拟按照《条例》第四十六条第一款规定进行处罚，而不是以“变更节目未重新报批”为由进行处罚，只是由于原告提出异议并要求对演员裸露身体是否构成色情进行鉴定，后被告发现演出节目视频显示时间错误的问题，才转而认为上述行为适用《条例》第十七条第三款之规定的“变更节目未重新报批”为由进行处罚更为妥当，并据此作出了处罚。实际上，原被告等各方对演出节目视频显示时间出现了技术性错误的瑕疵均无异议，对演员陈某某在实际时间为2012年6月19日20:40分许突发裸露上身2至3秒钟的表演行为的事实亦予以确认，并不存在异议。被告理应严格按照查明的事实，准确地予以定性处理，而不应因证据出现瑕疵而改变被处罚行为的性质来进行处罚。故被告以原告对举办的演出中“变更节目未重新报批”为由进行处罚，属证据不足，认定事实不清；据此依照《条例》第四十四条第二款之规定对原告作出的行政处罚决定，系适用法律法规不当。 综上所述，被告作出的行政处罚决定的具体行政行为，认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、第2目的规定，判决如下： 撤销被告上海市某区文化市场行政执法大队于2012年10月8日作出的第**********号《行政处罚决定书》。 案件受理费人民币50元，由被告上海市某区文化市场行政执法大队负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 陆 云 审 判 员 周 轶 人民陪审员 陈以平 二〇一三年三月二十二日 书 记 员 赵 静 |
