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国家知识产权局专利复审委员会等与沈阳双鼎制药有限公司发明专利权无效行政纠纷一案 北京市高级人民法院 行政判决书 （2009）高行终字第124号 上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10～12层。 法定代表人廖涛，副主任。 委托代理人吴通义，该委员会审查员。 委托代理人程强，该委员会审查员。 上诉人（原审第三人）华玉强，男，汉族，1954年4月10日出生，住(略)。 委托代理人徐国文，男，汉族，1942年10月26日出生，北京安博达知识产权代理有限公司专利代理人，住(略)。 被上诉人（原审原告）沈阳双鼎制药有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区高科路15号。 法定代表人马占芝，董事长。 委托代理人刘永全，北京市立方律师事务所律师。 委托代理人孙喜，北京市立方律师事务所律师。 上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、华玉强因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第211号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人专利复审委员会的委托代理人吴通义、程强，上诉人华玉强的委托代理人徐国文，被上诉人沈阳双鼎制药有限公司（简称双鼎公司）的委托代理人刘永全、孙喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院认定，涉案专利系华玉强拥有的名称为“苦碟子注射液及其制备方法”的发明专利（简称本专利）。针对本专利权，双鼎公司于2006年12月29日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第二十六条第三款，第二十二条第三款的规定。2007年9月26日，专利复审委员会做出第10530号无效宣告请求审查决定（简称第10530号决定），宣告本专利权利要求1～4无效，在权利要求5～8的基础上维持本专利权有效。 北京市第一中级人民法院认为，由于附件4和本专利同样涉及中草药提取液的超滤除杂，本领域技术人员已知苦碟子提取液的有效成分分子量小，在附件4应用两次超滤的基础上，本领域技术人员根据苦碟子提取液有效成分分子量小的特点，选取合适的超滤膜进行两次超滤除去大分子量杂质与附件4的两次超滤方法不存在本质区别，超滤除杂能够在去除杂质的同时不吸附有效成分是超滤方法所具有的性质，本领域技术人员在附件4的基础上可以对其公开的两次超滤方法进行简单调整获得本专利的超滤方法。专利复审委员会以两次超滤作用方式不同得出不存在技术启示的结论不能令人信服，不予支持。对区别特征（4）中涉及的其他内容，专利复审委员会未对其是否由其他附件给出技术启示或者是否为本领域技术人员容易想到作出评判，且专利复审委员会对区别技术特征（1）～（3）也未予评述，故专利复审委员会应当重新就本专利权利要求5～8的创造性进行评判。 北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销专利复审委员会第10530号决定中“在权利要求5～8的基础上维持该发明专利权有效”的部分；二、专利复审委员会重新就本专利的权利要求5～8作出无效宣告请求审查决定。 专利复审委员会、华玉强均不服原审判决，向本院提起上诉。专利复审委员会上诉请求撤销原审判决，维持第10530号决定。其理由为：1、原审判决认定事实错误。（1）附件4的两次超滤方法与本专利权利要求5的两次超滤方法存在针对的对象、超滤除杂后获得的产品的本质区别。（2）附件4没有给出将本专利权利要求5的两次超滤方法应用于苦碟子注射液制备方法的技术启示；（3）不同中药的有效成分不同，对膜的选择有差异，受很多其他因素的影响。2、第10530号决定中已经明确记载了区别特征（4）的所有内容，其中列明了附件4的制备方法没有包括“冷冻和在-5℃下放置自热融化的操作”等内容，决定也是认定附件4没有给出将区别技术特征（4）应用于苦碟子注射液的制备方法的技术启示。 华玉强上诉请求撤销原审判决，维持第10530号决定中“在权利要求5～8的基础上维持该发明专利权有效”的部分。其理由为原审判决认定事实不清。本专利权利要求5的两次超滤是去除大分子量杂质，保留小分子量的有效成分，而附件4是去除大分子杂质和小分子杂质，保留中分子量的有效成分，两者作用方式完全不同。故本专利权利要求5具有创造性。 双鼎公司服从原审判决。 本院经审理查明：名称为“苦碟子注射液及其制备方法”的第01114136.0号发明专利（即本专利）的申请日为2001年6月24日，专利权人为华玉强，授权公告日为2005年2月23日，本专利公告授权的权利要求如下: “1、一种苦碟子注射液，其特征在于它可由下列方法制得： 将抱茎苦荬菜加水煎煮，将煎煮液浓缩至每1ml相当于原生药0.5g，加入氧化钙至pH为10，离心，将沉淀悬浮于95％乙醇中，加硫酸溶液至pH为3-4，搅拌，离心，取澄明液，将其中和到pH为7.8-8.0，过滤，滤液回收乙醇并挥尽乙醇，加注射用水稀释，第一次灭菌，冷冻，在-5℃下放置自然融化，用5万分子量中空纤维超滤，调pH为7.6-7.8，加注射用水稀释到每1ml含黄酮0.36-0.55mg，用1万分子量中空纤维超滤，微孔滤膜滤过，灌封，第二次灭菌制成。 2、按照权利要求1所述的苦碟子注射液，其特征在于其中第一次灭菌前加注射用水稀释到每1ml相当于原生药4g，5万分子量中空纤维超滤并调pH为7.6-7.8后，加注射用水稀释到每1ml含黄酮0.55mg。 3、按照权利要求1或2所述的苦碟子注射液，其中抱茎苦荬菜加水煎煮两次，第一次加12-15倍量的水煎煮1小时，第二次加8-10倍量的水煎煮0.5小时，合并煎煮液；加入的氧化钙溶液为10％，加入的硫酸溶液为50％，中和澄明液的碱为40％的氢氧化钠。 4、按照权利要求1、2或3所述的苦碟子注射液，其特征在于其中制法中第一次灭菌温度为115℃-120℃，时间15分钟；第二次灭菌温度为105℃，时间45分钟。 5、权利要求1所述苦碟子注射液的制备方法，它包括将抱茎苦荬菜加水煎煮，将煎煮液浓缩至每1ml相当于原生药0.5g，加入氧化钙溶液至pH为10，离心，将沉淀悬浮于5.0-5.5倍95％乙醇中，加硫酸溶液至pH为3-4，搅拌，离心，取澄明液，用碱将其中和到pH为7.8-8.0，过滤，滤液回收乙醇并挥尽乙醇，加注射用水稀释，灭菌，冷冻，在-5℃下放置自然融化，用5万分子量中空纤维超滤，调pH为7.6-7.8，加注射用水稀释到每1ml含黄酮0.36-0.55mg，用1万分子量中空纤维超滤，微孔滤膜滤过，灌封，灭菌制成。 6、按照权利要求5所述的苦碟子注射液的制备方法，其中第一次灭菌前加注射用水稀释到每1ml相当于原生药4g，5万分子量中空纤维超滤并调pH为7.6-7.8后，加注射用水稀释到每1ml含黄酮0.55mg。 7、按照权利要求5或6所述的苦碟子注射液的制备方法，其中抱茎苦荬菜加水煎煮两次，第一次加12-15倍量的水煎煮1小时，第二次加8-10倍量的水煎煮0.5小时，合并煎煮液；加入的氧化钙溶液为10％，加入的硫酸溶液为50％，中和澄明液的碱为40％的氢氧化钠。 8、按照权利要求5、6或7所述的苦碟子注射液的制备方法，其中制法中灭菌温度为115℃-120℃，时间15分钟；第二次灭菌温度为105℃，时间45分钟。” 本专利说明书记载，在传统药用植物注射液提取工艺中，滤液常采用活性炭煮沸法过滤，其缺点是活性炭在吸附细菌和杂质的同时，还吸附了有效药用成分。本发明目的是针对上述不足而提供一种充分开发抱茎苦荬菜药用功能的苦碟子注射液，同时提供一种确保有效成分，提高产品质量的苦碟子注射液制备方法。本发明的优点是：1、开发利用了抱茎苦荬菜药用植物，为治疗脑血栓形成、冠心病、心绞痛、视神经萎缩和眼底病等提供了一种新药。2、苦碟子注射液其有效成分腺苷和黄酮类化合物生物活性很强，易染菌，工艺中采用高压灭菌，可有效去除热原质，而不破坏有效成分。3、工艺中采用中空纤维膜分离技术过滤，去掉了大分子杂质和细菌，有效地保留了有效成分的含量和澄明度合格，克服了传统中药针剂采用活性炭吸附细菌和杂质，同时又吸附有效成分的缺点。 针对本专利权，双鼎公司于2006年12月29日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利权不符合专利法第二十六条第三款，第二十二条第三款的规定，并提交了证据，其中： 附件2为“中药注射剂”，赵新先，人民卫生出版社出版，1998年2月第1版第1次印刷。附件2公开了一种苦碟子针剂的制备方法，其包括取苦碟子洗净切碎置容器中，加水过药面5～10厘米煎煮两次，第1次1小时，第2次45分钟。合并煎煮液，过滤。浓缩滤液至200毫升左右，用20％石灰乳调节pH值至12，静置，过滤。收集沉淀物，溶于500毫升95％乙醇中，以50％硫酸液调节乙醇液的pH值为3，放置28小时，过滤。回收滤液中的乙醇，加注射用水稀释至800毫升左右，加2克活性炭，加热煮沸10分钟，过滤。测定滤液中总黄酮含量后，加注射用水稀释至每1毫升含黄酮量10毫克，用3号垂熔玻璃漏斗或其他滤器滤材过滤至澄明。灌封，100℃灭菌30分钟即得。 附件3为“中草药化学”，沈阳药学院。附件3公开了止痛草（苦碟子）注射液的生产工艺，其包括将苦碟子全草先后加12～15倍量和8～10倍量水，分别煎煮1小时和半小时，过滤，乘热往滤液中加石灰乳至pH 12，静置过滤，将沉淀悬浮在3倍量乙醇（90％以上）中，加50％硫酸液至pH3～4，充分搅拌、过滤，往滤液中加40％氢氧化钠溶液中和至pH 6.5－7.5，过滤，从滤液中回收乙醇至无醇味，往药液中加水稀释，使浓度约为原生药的300％放置，过滤，取样化验，稀释成总黄酮含量为5mg/ml，调pH为6.5－7.5，过滤，灌封，100°30分钟灭菌，制备得到止痛草注射液。 附件4为第94113057.6号中国发明专利申请公开说明书，扉页（1页）、权利要求书（1页）和说明书（3页），复印件共5页。附件4公开了中药伸筋草注射液的制备方法，用两步超滤方法过滤药液以除去大分子杂质和小分子杂质，所用超滤膜的截留分子量均为5万以下。附件4的权利要求2记载“精制：提取所得滤液进行一步超滤，除去大分子杂质的滤过液浓缩并调pH值为5～13，离心或过滤后进行另一步超滤，并分次在超滤所剩药液中补加水，弃去含小分子杂质的滤过液，保留未滤过液”。 2007年9月26日，专利复审委员会做出第10530号决定。其认为:1、本专利说明书满足专利法第二十六条第三款关于充分公开的要求。2、将权利要求5的苦碟子注射液的制备方法与附件2公开的苦碟子针剂的制备方法相比，它们都经过了煎煮、沉淀、脱钙、中和、回收乙醇、药液的除杂与灭菌等操作步骤，但是存在如下区别：（1）在煎煮步骤中，权利要求5在加水煎煮后将煎煮液浓缩至每1ml相当于原生药0.5g，附件2是将煎煮液合并，过滤，浓缩滤液至200毫升左右；（2）在沉淀步骤中，权利要求5在浓缩煎煮液中加入氧化钙至pH 10，离心，而附件2是用20％石灰乳将浓缩滤液pH调节至12，静置，过滤；（3）在脱钙步骤中，权利要求5在将沉淀悬浮在95％乙醇中，加硫酸至pH为3-4，搅拌，离心取澄明液，附件2是将沉淀悬浮在95％乙醇中，加硫酸至pH为3，放置28小时，过滤得到滤液；（4）在药液的除杂与灭菌步骤，权利要求5进行了第一次灭菌，对第一次灭菌后的药液进行冷冻和在-5℃下放置自然融化操作，再先后用5万分子量中空纤维和1万分子量中空纤维进行超滤进行除杂后，再进行滤过、灌封和灭菌，每1ml药液中含黄酮0.36-0.55mg，而附件2中不包括冷冻和在-5℃下放置自然融化的操作，其用活性炭煮沸进行除杂，和用3号垂熔玻璃漏斗或其他滤器滤材过滤后，进行灌封和一次灭菌，每1毫升药液中含黄酮量10毫克。附件4的两次超滤是分别去除大于第一次截留分子量的大分子杂质和小于第二次截留分子量的小分子杂质，其与本专利的两次超滤均是除去大分子杂质，而最终保留小分子量的有效成分（分子量为610的黄酮类化合物和分子量为267的腺嘌呤核苷）的作用方式不同，附件4没有教导如何将两步超滤方法应用于本发明的苦碟子注射液制备中，即附件4没有给出将上述区别特征（4）应用于苦碟子注射液制备的技术启示。对于附件6公开的在中药制剂中，1～3万分子量超滤是公知常识，由于权利要求5涉及5万分子量中空纤维不在上述公知超滤范围内，而且附件6中也没有教导将5万分子量中空纤维与1万分子量中空纤维组合的超滤除杂方法应用于苦碟子注射液制备中，上述区别特征（4）也未在附件6中公开。因此，附件2和4都没有给出将上述区别特征（4）应用于具体的苦碟子注射液制备方法的技术启示，现有技术中也不存在这种技术教导，权利要求5的技术方案相对于附件2和4公开的内容是非显而易见的。另外，中空纤维两步超滤方法克服活性炭煮沸法过滤在除杂同时吸附有效药用成分的缺点，上述区别特征（4）使得权利要求5与附件2的苦碟子针剂的制备方法相比能够带来有益的技术效果。因此，上述区别特征（4）足以使得权利要求5相对于附件2和4的结合具备创造性。在权利要求5相对于附件2和4的结合具备创造性的基础上，直接或间接引用权利要求5的权利要求6～8相对于附件2和4的组合也具备创造性。3、将权利要求7和8与附件2和4公开的内容相比，仍然存在上述区别特征（4）。附件3中公开了权利要求7中限定的两次煎煮的用水量和煎煮时间，但是权利要求7和8中包含的上述区别特征（4）仍未在附件3中公开。附件2、3和4都没有给出将上述区别特征（4）应用于具体的苦碟子注射液制备方法的技术启示，现有技术中也不存在这种技术教导，权利要求7和8的技术方案相对于附件2、3和4公开的内容是非显而易见的。同理，权利要求7和8相对于附件2、3和4的结合具备创造性。4、相对于附件2的苦碟子针剂，本专利权利要求1～4不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。 据此，专利复审委员会作出第10530号决定，宣告本专利权权利要求1～4无效，在权利要求5～8的基础上维持该发明专利权有效。 以上事实，有本专利专利文件、第10530号决定、附件1～4、当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，根据查明的事实，第10530号决定未就附件4是否披露区别特征（4）中的“冷冻和在-5℃下放置自热融化的操作”等内容进行评述，故本案争议的焦点在于：附件4是否给出了将区别特征（4）中的两次超滤法应用于附件2所述的苦碟子针剂制备方法中的技术启示。 根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。如果与对比文件相比，被比专利采取完全不同的提取方法，即提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本达到现有技术的水平，则由于其提供了一种新的制备方法而可能具备创造性。但是，如果被比专利与对比文件相比，仅仅在个别步骤有所区别，而该个别步骤在现有技术中存在技术启示，并且所述区别也没有带来任何有益效果，则不能认为被比专利具有创造性。 本案中，第10530号决定认定权利要求5与附件2存在4项区别技术特征，其中区别特征（4）为：“在药液的除杂与灭菌步骤，权利要求5进行了第一次灭菌，对第一次灭菌后的药液进行冷冻和在-5℃下放置自然融化操作，再先后用5万分子量中空纤维和1万分子量中空纤维进行超滤进行除杂后，再进行滤过、灌封和灭菌，每1ml药液中含黄酮0.36-0.55mg，而附件2中不包括冷冻和在-5℃下放置自然融化的操作，其用活性炭煮沸进行除杂，和用3号垂熔玻璃漏斗或其他滤器滤材过滤后，进行灌封和一次灭菌，每1毫升药液中含黄酮量10毫克”。附件4公开了用两步超滤方法过滤药液以除去大分子杂质和小分子杂质的技术内容。在对此进行评述时，专利复审委员会认为附件4虽然也公开了两次超滤，但是附件4的两次超滤分别去除大于第一次截留分子量的大分子杂质和小于第二次截留分子量的小分子杂质，与本专利的苦碟子注射液中两次超滤均是除去大分子杂质，而最终保留小分子量有效成分的作用方式不同，因此，专利复审委员会认为附件4没有给出将区别技术特征（4）应用于苦碟子注射液制备方法的技术启示。对此，原审法院认为，由于附件4和本专利同样涉及中草药提取液的超滤除杂，本领域技术人员已知苦碟子提取液的有效成分分子量小，在附件4应用两次超滤的基础上，本领域技术人员根据苦碟子提取液有效成分分子量小的特点，选取合适的超滤膜进行两次超滤除去大分子量杂质与附件4的两次超滤方法不存在本质区别，超滤除杂能够在去除杂质的同时不吸附有效成分是超滤方法所具有的性质，本领域技术人员在附件4的基础上可以对其公开的两次超滤方法进行简单调整获得本专利的超滤方法。 是否具有技术启示也就是对比文件是否给出了一种技术指引，能够引导本领域技术人员从该对比文件中寻找解决技术问题的方法。就本案而言，针对专利复审委员会在第10530号决定中关于本专利权利要求5与附件2相比的区别技术特征（4）的论述，本院认为，附件4的两次超滤分别去除大于第一次截留分子量的大分子杂质和小于第二次截留分子量的小分子杂质，这不但给出了采用不同滤膜超滤不同分子量物质的技术启示，而且给出了采用两次或两次以上滤膜超滤以获得需要的分子量的技术启示。在这种技术下，本领域技术人员在遇到需要去除各种分子量杂质的技术问题时，会想到采用一次或两次超滤滤除杂质的方法。因此，附件4已经给出了将区别特征（4）中的两次超滤法应用于附件2所述的苦碟子针剂制备方法中的技术启示。专利复审委员会、华玉强的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。专利复审委员会、华玉强的上诉主张均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担五十元，由华玉强负担五十元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 辉 代理审判员 岑宏宇 代理审判员 焦 彦 二○○九 年 三 月 二十 日 书 记 员 陈 明 |
