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施耐德电气低压（天津）有限公司与国家知识产权局专利复审委员会等实用新型专利权无效行政纠纷一案 北京市高级人民法院 行政判决书 （2009）高行终字第116号 上诉人（原审原告）施耐德电气低压（天津）有限公司，住所地天津市天津经济技术开发区第七大街。 法定代表人GUY DUFRAISSE，董事长。 委托代理人李琦，北京市天元律师事务所律师。 委托代理人丁琛，北京市高界律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。 法定代表人廖涛，副主任。 委托代理人唐向阳，该委员会审查员。 委托代理人张鹏，该委员会审查员。 原审第三人正泰集团股份有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇工业区正泰大楼。 法定代表人南存辉，董事长。 委托代理人刘春田，男，汉族，1948年9月5日出生，该公司顾问，住(略)。 委托代理人赵国虹，女，汉族，1952年7月23日出生，该公司顾问，住(略)。 上诉人施耐德电气低压（天津）有限公司（简称施耐德公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第999号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人施耐德公司的委托代理人李琦、丁琛，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人唐向阳、张鹏，原审第三人正泰集团股份有限公司（简称正泰公司）的委托代理人刘春田、赵国虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院认定，正泰公司是“一种高分断小型断路器”实用新型专利（简称本专利）的专利权人。2006年8月28日，施耐德公司向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求。在专利复审委员会审查过程中，正泰公司于2006年9月13日和2007年2月17日修改了本专利权利要求。2007年4月25日，专利复审委员会作出第9744号无效宣告请求审查决定（简称第9744号无效决定），在正泰公司于2007年2月17日提交的权利要求1－3项的基础上维持本专利权有效。 北京市第一中级人民法院认为，施耐德公司在无效宣告请求审查程序中提交了数量众多的证据，在专利复审委员会已经明确告知其对提交的证据必须明确使用方式，否则视为放弃相关证据的情况下，施耐德公司仍未就相关证据的使用方式作出说明，故在施耐德公司怠于行使相关权利的情况下，专利复审委员会对这些证据不予评述的作法正确。 施耐德公司提交的证据11、12、13并未形成完整的证据链，无法证明其所主张的宣传画的公开时间或者已经在本专利申请日之前处于公众可以获知的状态。故证据11－13无法用于评价本专利的新颖性或创造性。 施耐德公司提交的第五组证据或者真实性不能确认，或者相互之间存在矛盾，无法形成完整的证据链证明在本专利申请日之前C60系列产品已经在我国公开使用，因此第五组证据不能用于评价本专利的新颖性、创造性。 本专利权利要求1与证据2即对比文件1相比，本专利权利要求1具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性，其从属权利要求2和3相对于对比文件1也具备新颖性。 专利复审委员会对修改后的本专利权利要求1－3进行审理并作出维持修改后的本专利权利要求1－3有效的审查结论，并无不妥。 北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持专利复审委员会作出的第9744号无效决定。 施耐德公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审法院认定对比文件1不属于损害本专利权利要求1新颖性的抵触申请，并维持专利复审委员会关于本专利相对于对比文件1具备新颖性的认定是错误的。一审法院在判断对比文件1是否构成抵触申请时，错误地理解适用了“同样的发明或者实用新型”的相关规定，忽视了对本专利权利要求限定的技术方案与对比文件公开的技术方案进行对比，导致作出错误的结论。本专利权利要求限定的技术方案与对比文件1公开的技术方案相对比，本专利权利要求所限定的技术方案与对比文件1公开的技术方案实质上相同。包括附图1在内的对比文件1公开的全文内容均是判断是否构成抵触申请的考察内容。判断是否构成抵触申请，应当从“所属领域技术人员”的角度进行考察，一审法院以自身认识武断替代“所属领域技术人员”，导致技术对比出现主观随意性的偏差。一审法院认定的对比文件1没有公开的本专利的相应技术特征在对比文件1的说明书及附图中均有披露。一审法院认为本专利的部分技术特征不能根据对比文件1的附图直接地、毫无疑义地确定，但是，无论专利复审委员会还是正泰公司，均无法说明从附图中可以得出其它任何可能的技术特征，更无法提供任何相关的证据。所属技术领域的技术人员根据本专利与对比文件1的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，即本专利相对于对比文件1不具备新颖性。二、一审法院错误地维持专利复审委员会对施耐德公司提交的证据的错误认定，导致了对事实认定的严重错误。一审法院和专利复审委员会认定第三组证据及证据11－13无法用于评价本专利的新颖性或创造性，属于认定错误。一审法院和专利复审委员会认定第五组证据即证据19、20、24、25不能用于评价本专利的新颖性、创造性，属于认定错误。施耐德公司提交的第五组证据能够用于评价本专利新颖性和创造性。一审法院对关于证明进口行为的相关证据的认定中存在错误。一审法院对关于证明销售行为的相关证据的认定中存在错误。三、一审法院认定“专利复审委员会在对修改后的权利要求1－3进行审理并作出维持修改后的权利要求1－3有效的审查结论并无不妥”，以及对施耐德公司在一审中提出的“专利复审委员会在审查决定书中没有宣告本专利原权利要求1无效，属于对请求事项的遗漏，存在审理程序严重不当”的主张不予支持，存在严重错误。请求撤销一审判决；改判撤销专利复审委员会作出的第9744号无效决定；确认本专利权利要求1不具备新颖性，责令专利复审委员会重新作出宣告本专利权全部无效的无效宣告请求审查决定；判令专利复审委员会承担本案一、二审的全部诉讼费用。专利复审委员会、正泰公司服从一审判决。 经审理查明，本专利是名称为“一种高分断小型断路器”的实用新型专利。本专利申请日是1997年11月11日。于1999年6月2日由国家知识产权局公告授权，专利号是97248479.5，本专利授权时的专利权人是正泰集团公司，于2006年3月17日变更为正泰公司。本专利授权公告的权利要求是： “1、一种高分断小型断路器，包括由手柄（1）和心轴（2）组成的操作机构、接线装置、包括动铁芯（14）和与动铁芯（14）相连的顶杆（15）的瞬时动作电流脱扣装置和由静触头（19）、动触头（20）、杠杆（5）、轴（6）、锁扣（7）、心轴（8）、跳扣（9）、心轴（10）、传动连杆（11）以及触头支持（4）组成的触头连动装置，其特征在于所述的操作机构还设有套嵌于心轴（2）和手柄（1）之间的摇臂（3）。 2、如权利要求1所述的高分断小型断路器，其特征在于所述的摇臂（3）一端设有安装套孔（21），另一端顶部为圆弧面（22），其旁侧设有曲形限位器（23），触头支持（4）与圆弧面（22）对应处亦为相应的圆弧面。 3、如权利要求1所述的高分断小型断路器，其特征在于所述的接线装置是由U字形接线板（16）和套装于该接线板的底板内的筒形接线座（17）组成，接线板（16）和接线座（17）的顶部对应处分别设有安装孔（26）和安装螺孔（27）。 4、如权利要求1所述的高分断小型断路器，其特征在于所述的瞬时动作电流脱扣装置还设有钮簧（12）和套装于钮簧（12）中并与其一端相连的调节旋钮（13）。” 本专利说明书中载明：本实用新型的目的是要提供一种具有储能式操作机构的高分断小型断路器，使动触头能快速闭合而不受手动速度快慢的影响。 2006年8月21日，施耐德公司以本专利不具备新颖性和创造性及不符合专利法第二十六条第三款为由，向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求。施耐德公司向专利复审委员会提交了证据1－5，其中证据2（即对比文件1）是公开号为CN1186320A的中国发明专利申请公开说明书，其公开日为1998年7月1日，申请日为1997年12月15日，优先权日为1996年12月23日，申请人为施耐德电器公司。该证据公开了一种带安全挡板的断路器。在其说明书中提到本发明的目的是获得一种断路器，其不管断开电流的强度大小都能保证人员的安全。其附图5给出了产品完整安装后的视图。 针对施耐德公司提出的无效宣告请求，正泰公司于2006年9月13日向专利复审委员会提交了意见陈述书并对本专利权利要求进行了修改，修改后的权利要求是： “1、一种高分断小型断路器，包括手柄（1）和心轴（2）组成的操作机构、接线装置、包括动铁芯（14）和与（14）相连的顶杆（15）的瞬时动作电流脱扣装置和由静触头（19）、动触头（20）、杠杆（5）、轴（6）、锁扣（7）、心轴（8）、跳扣（9）、心轴（10）、传动连杆（11）以及触头支持（4）组成的触头连动装置，其特征在于，所述的操作机构还设有套嵌于心轴（2）和手柄（1）之间的摇臂（3），所述的摇臂（3）一端设有安装套孔（21），另一端顶部为圆弧面（22），其旁侧设有曲形限位器（23），触头支持（4）与圆弧面（22）对应处亦为相应的圆弧面。 2、如权利要求1所述的高分断小型断路器，其特征在于，所述的接线装置是U字形接线板（16）和套装于该接线板的底板内的筒形接线座（17）组成，接线板（16）和接线座（17）的顶部对应处分别设有安装孔（26）和安装螺孔（27）。 3、如权利要求1所述的高分断小型断路器，其特征在于，所述的瞬时动作电流脱扣装置还设有钮簧（12）和套装于钮簧（12）中并与其一端相连的调节旋钮（13）。” 2006年9月20日，施耐德公司向专利复审委员会补充提交了证据6-24，其中： 证据11：型号为C60N的产品结构图复印件及其中文译文，在该宣传画的左上角有印有“26/11/96 16:54”字样，其字体明显不同于该宣传画中其他部分的字体，在该宣传画的左侧印有“C60N”、“C10”以及“24175”等字样，该宣传画右侧的“No DOSSIER”栏中有手写的“36429”字样； 证据12：法国人YVES, MARCEL, PIERRE MARCHAND于2006年9月6日作出的宣誓书，声明其是带有参考号FRAED196052FR. ART75902以及日期为1996年11月26日展示C60电路断路器内部的印刷海报的制作者； 证据13：采购票据复印件及其中文译文，其中第1、2页为采购确认单，确认采购单上有编号“FRAED196052 ART•75902”，产品名称为“C60”，采购数量是7500份，价格31750法郎，第3页是另一份确认单，其中的编号“484H6448”被涂改为“484H6468”，DOSSIER No栏为“36429”； 证据19：中国机床总公司经销C60系列断路器产品的各类文件复印件及其部分中文译文，其中包括： 19.1 周秉智于2006年9月14日出具的中国机床总公司从1994年开始经销法国梅兰日兰C60系列断路器产品的证言复印件； 19.2 第D 040217号和第9461832号机电产品进口登记表复印件； 19.3 机电产品进口申请表附表复印件； 19.4 机电产品进出口明细表复印件； 19.5 货位商品综合查询的表单复印件； 19.6 手写草稿复印件，其上没有任何文字说明； 19.7 印有Schneider Electric DCBJ字样的英文表单复印件； 19.8 施耐德（香港）有限公司印制的第177790、168445、168446、168447、168449、166002号发票复印件及其各自的中文译文，第168448、165825号发票复印件及其各自的中文译文，第142578/03号交货单复印件及其中文译文； 19.9 信函复印件； 19.10 发票号为177790的施耐德集团装箱单复印件及其中文译文； 19.11 中国机床总公司授权给神龙汽车有限公司的第960808号授权委托书复印件； 19.12 产品照片复印件； 19.13 单位往来明细账单复印件； 19.14 记账凭证、电划贷方补充报单第三联、资金往来专用发票以及进账单复印件； 19.15 中国机床总公司和神龙汽车有限公司签订的合同号为95DCAC/SN230的《增订动力母线、照明母线及辅件设备供货合同》复印件，签约时间为1995年3月28日； 19.16 中国机床总公司和神龙汽车有限公司签订的合同号为95DCAC/SN351的《武汉工厂和襄樊工厂动力母线、插接箱和非标件设备供货合同》复印件，签约时间为1995年7月31日； 证据20：C65系列和C60系列订货号对照说明表复印件； 证据24：放大的神龙汽车有限公司门牌照片以及产品照片复印件。 2006年9月21日，施耐德公司向专利复审委员会提交了意见陈述并补充提交了证据，其中： 证据19－1：北京市海淀第二公证处（2006）京海民证字第3560号公证书复印件，证明与该公证书相粘连的《公证处接谈笔录》复印件与原件相符，所附《证言》复印件与原件相符，并且这两份原件上中国机床总公司之印鉴及周秉智本人签名均属实。在《公证处接谈笔录》和《证言》中，周秉智均称中国机床总公司从1994年开始从香港施耐德公司进口法国梅兰日兰C60系列断路器，其中仍有1996年进口的C60L型号产品的存货。 证据19－2：北京市海淀第二公证处（2006）京海民证字第3561号公证书复印件，证明与该公证书粘连的《企业法人营业执照（副本）》、《授权委托书》及合同、票据复印件与原件相符，所附照片二十五张为公证人员拍摄，照片内容与实际情况相符，该公证书中所附附件如下： 19－2.1 中国机床总公司企业法人营业执照复印件； 19－2.2 中国机床总公司授权给神龙汽车有限公司的第960808号授权委托书复印件； 19－2.3 中国机床总公司和神龙汽车有限公司签订的合同号为95DCAC/SN230的《增订动力母线、照明母线及辅件设备供货合同》复印件，签约时间为1995年3月28日； 19－2.4 中国机床总公司与神龙汽车有限公司签订的合同号为95DCAC/SN351的《武汉工厂和襄樊工厂动力母线、插接箱和非标件设备供货合同》复印件，签约时间为1995年7月31日； 19－2.5 第D 040217号和第9461832号机电产品进口登记表复印件； 19－2.6 机电产品进口申请表附表复印件； 19－2.7 机电产品进出口明细表复印件； 19－2.8 货位商品综合查询的表单复印件； 19－2.9 手写草稿复印件； 19－2.10 印有Schneider Electric DCBJ字样的英文表单复印件； 19－2.11 施耐德（香港）有限公司印制的第177790号发票复印件； 19－2.12 信函复印件； 19－2.13 施耐德（香港）有限公司印制的第168445、168446、168447号发票复印件，第168448号发票复印件，第168449号发票复印件； 19－2.14 记账凭证、电划贷方补充报单第三联、资金往来专用发票以及进账单复印件； 19－2.15 第165825号发票复印件，第166002号发票复印件，第142578/03交货单复印件； 19－2.16 单位往来明细表单复印件； 19－2.17 分别粘贴在12页纸上的25张照片复印件； 证据24－1：北京市海淀第二公证处（2006）京海民证字第3562号公证书复印件，证明与该公证书相粘连的《公证处询问笔录》复印件与原件相符，原件上宋晖本人签名属实，所附《身份证抄录、工作证抄录》内容与实际情况相符； 证据24－2：北京市海淀第二公证处（2006）京海民证字第3563号公证书复印件共8页，证明与该公证书相粘连的照片十一张为公证员拍摄，照片内容与实际情况相符。 证据25：香港律师邓兆驹签名的订货清单复印件，以及发票查询清单及其中文译文； 证据25－1：由香港律师邓兆驹监证的证明人林庭方提供的关于证据25的证言复印件。 证据25－2：加盖中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章的证明人林庭方提供的关于证据25的证言复印件，及香港律师邓兆驹签名的订货清单复印件。 在专利复审委员会审查过程中，施耐德公司将所提供的证据分为六组，第一组证据包括证据2－4，第二组证据包括证据5－9，第三组证据包括证据11－13，第四组证据包括证据10、14－18，第五组证据包括证据19、20、24、25，第六组证据包括证据21－23。 2006年12月15日、19日、20日，专利复审委员会就施耐德公司针对本专利权提出的无效宣告请求进行了口头审理。施耐德公司、正泰公司均参加了口头审理。在口头审理过程中，专利复审委员会告知施耐德公司，对其提交而未使用但表示不放弃的证据必须作出明确的陈述，如果施耐德公司既不使用这些证据又不进行具体的阐述，视为施耐德公司放弃这些证据。施耐德公司对此未表示异议，但明确表示在评述本专利的过程中未使用的证据均不放弃。施耐德公司在此次口头审理过程中明确其无效理由为：使用对比文件1评述本专利权利要求1、3的新颖性；使用第三组证据评述本专利权利要求1、3的新颖性；使用第五组证据评述本专利权利要求1、3的新颖性；使用第三组证据及公知常识评述本专利权利要求2的创造性；使用第五组证据及公知常识评述本专利权利要求2的创造性及说明书的内容没有作出清楚完整的说明，不符合专利法第二十六条第三款的规定。对其他证据如何使用未作出说明。 2007年2月17日，正泰公司向专利复审委员会提交更正错误请求书以及权利要求书修改替换页，请求将2006年9月13日修改的权利要求中明显属于打字错误的“包括动铁芯（14）和与（14）相连的顶杆（15）”修改为“包括动铁芯（14）和与动铁心（14）相连的顶杆（15）”。修改后的本专利权利要求1是： “1、一种高分断小型断路器，包括手柄（1）和心轴（2）组成的操作机构、接线装置、包括动铁芯（14）和与动铁心（14）相连的顶杆（15）的瞬时动作电流脱扣装置和由静电触头（19）、动触头（20）、杠杆（5）、轴（6）、锁扣（7）、心轴（8）、跳扣（9）、心轴（10）、传动连杆（11）以及触头支持（4）组成的触头连动装置，其特征在于，所述的操作机构还设有套嵌于心轴（2）和手柄（1）之间的摇臂（3），所述的摇臂（3）一端设有安装套孔（21），另一端顶部为圆弧面（22），其旁侧设有曲形限位器（23），触头支持（4）与圆弧面（22）对应处亦为相应的圆弧面。” 2007年4月25日，专利复审委员会作出第9744号无效决定，在正泰公司于2007年2月17日提交的本专利权利要求1－3项的基础上维持本专利权有效。专利复审委员会认为： （一）关于审查文本 正泰公司对权利要求书的修改符合法律规定，因此以正泰公司2007年2月17日提交的权利要求书修正笔误后的内容为准。 （二）关于证据 1、关于施耐德公司提交的第一组证据。施耐德公司提交的对比文件1的申请日和公开日均晚于本专利的申请日，但对比文件1的法国优先权日早于本专利的申请日，因此对比文件1可以评价本专利的新颖性。 2、关于施耐德公司提交的第三组证据。第三组证据包括证据11至13。证据11是一份产品宣传册，属于企业的广告宣传材料，不像法定的公开出版物那样具有严格的出版发行程序，具有一定的随意性，其公开日期无法确认，应有相应的能够证明其印制时间、地点、承印人、发行方式以及相应的客观存在的原始文件、票据；或有能够证明其公开时间、公开地点、公开方式等的证据进行佐证。就第三组证据而言，证据11中在该宣传画的左上角有印有“26/11/96 16:54”字样，其字体明显不同于该宣传画的其他地方的字体，在该宣传画的左侧印有“C60N”、“C10”以及“24175”等字样，以及在该宣传画右侧的“No DOSSIER”栏中有手写的“36429”字样；在证据12中，其证人证言所涉及的内容有“1996年11月26日展示”、“C60电路断路器”和编号“FRAED196052FR.ART75902”；证据13是施耐德公司制作这些海报所发账单的确认订购单和海报制作者的发票，证据13第1、2页为采购确认单，确认采购单上有编号“FRAED196052FR.ART75902”，产品名称为“C60”，采购数量是7500份，价格31750法郎，第3页是另一份确认单，其中的编号“484H6448”被涂改为“484H6468”，DOSSIER No栏为“36429”。由此可见，证据12与证据11相关的内容仅有“1996年11月26日展示”、“C60电路断路器”这两处。根据施耐德公司所提供的产品型号对照表可知，C60系列产品包括C60L、C60N、C60H等型号种类，而C60L、C60N、C60H又分别包括若干个子型号，如C60N 1P 10A C等，可见证据12中提到的“C60电路断路器”与证据11中的“C60N”并不是唯一对应的，也就是说，证据12的证人证言中所说的“C60电路断路器”并不必然是指证据11中的“C60N”。此外，由于证据11中标有“26/11/96 16:54”字样的字体明显不同于该宣传画的其他地方的字体，因此仅凭证据12中的“1996年11月26日展示”也不能唯一得出证据12与证据11相关联的结论，而且证据12中提到的是展示时间。根据常理，证据11的宣传画中的“26/11/96 16:54”应当是该宣传画的样本制作时间或者传真发送时间，但不可能是证据11的公开时间。综上所述，仅凭证据12的证人证言中提到的“1996年11月26日展示”、“C60电路断路器”等内容并不足以证明证据12和证据11相关联，证据11和12的关联性还需要其他证据来进行佐证。证据13与证据11相关的内容有“C60”和“DOSSIER No：36429”这两处。关于“C60”，其与证据11中的“C60N”并不是唯一对应的，至于“DOSSIER No：36429”，由于证据11来源于施耐德公司，且在证据11中DOSSIER No栏为手写体，因此该内容存在较大的随意性，例如，证据13的第3页确认单中的编号“484H6448”就被涂改为“484H6468”，这些手写体的真实性无法核实，必须依赖于其他旁证予以佐证，不能仅凭证据11与证据13中都有“DOSSIER No：36429”就得出证据13与证据11相关联的结论。基于上述理由，证据11、12、13相互之间没有足够的证据证明其相互之间的关联性，而施耐德公司也没有指出用其他证据来佐证证据11、12、13之间的关联性，仅凭证据11、12、13并不能证明证据11公开出版的时间。因此证据11、12、13不能证明证据11属于专利法意义上的公开出版物。故证据11、12、13不能作为评价本专利新颖性或创造性的证据。 3、关于施耐德公司提交的第五组证据 第五组证据包括证据19、20、24、25。 （1）关于证明进口行为的证据 施耐德公司证明进口行为的证据包括证据19－1、19－2.5、19－2.6、19－2.7、19－2.8、19.10、19－2.13、证据25。首先第五组证据中缺少证明进口行为的报关单、进口代理合同等必要的有关进口行为的手续证明，无法证明所述产品已经办结海关手续，因此不能通过证明进口行为导致进口产品在国内公开使用。其次，上述证据的真实性也不能确定。证据19－1为（2006）京海民证字第3560号公证书并没有对公证处接谈笔录中周秉智所陈述事实的真实性及周秉智证言中所述内容的真实性作出评述，因此，接谈笔录中周秉智所述的事实的真实性及周秉智证言中所述内容的真实性均需要其他证据进行佐证。再次，上述证据中存在型号与规格不一致的问题。如在证据19－2.10中，没有24198这一型号，与规格C60N 2P 3A C对应的型号是24333；证据25（即香港施耐德公司销售断路器的存储记录）中施耐德公司保留的销售记录中没有第177790号发票；又如，证据25中与第168448号发票对应的规格、编号分别是24198、C60N 2P 3A MCB ，而在第168448号发票中与24198对应的规格是MG；除了第177790号发票上盖有公章外，其余发票上均无正式的公章；装箱单（即证据19.10）中的编号与证据19－2.13中的第177790号发票中的编号不一致等。这些足以表明，该组证据前后矛盾，存在瑕疵，无法确定其真实性。在该组证据中既没有证据能够证明所述产品已经办结海关手续，例如进口报关单、进口代理合同等必要的手续证明，也没有证据能够证明证据19－1的接谈笔录中周秉智所述事实的真实性及周秉智证言中所述内容的真实性，因此该组证据不能被采信。 （2）关于证明中国机床总公司与神龙汽车有限公司之间的销售行为的证据 施耐德公司证明中国机床总公司与神龙汽车有限公司之间的销售行为及所销售产品的结构的证据包括证据19－2.3、证据19－2.4、证据19－2.14、证据19－2.16、19－2.17、证据24。 在该组证据中只有以下位置出现了C60系列产品的型号：证据19－2.3（即95DCAC/SN230合同）所附的材料清单中出现了C60N、C60L、C60L 4P20AC，另外，在其所附的无名称的8页表格中出现了C60L 2P6 A2、C60L 4P 10A2、C60L 4P 20A2、C60L 4P 40A2；证据19－2.4（即95DCAC/SN351合同）所附的材料清单中出现了C60L 2P6 A2、C60L 4P 10A2、C60L 4P 20A2、C60L 4P 40A2。但是，证据19－2.3与证据19－2.4的附件都不完整，并且所附附件的名称与合同目录中标明的名称不一致，各个附件与合同目录以及其他附件之间还有多处相互矛盾之处，不能认定所附附件是否为这两个合同目录中标明的附件。例如，在证据19－2.3的合同目录中标明的附件总共有8项，除了第1、3、4项能在证据19－2.3中明确找到以外，其余都无法确认；证据19－2.3所附的材料清单以及无名称的8页表格在合同目录中标明的附件中都没有这两项记录；其附件1的表格中提到了“备件、易损件费见附件二、四”，而在手写“附件2”的材料清单中并没有出现备件或者易损件费；材料清单中第1页的页码是机器打印的，而第2－6页的页码均为手写，前后不一致；无名称的8页表格的第1页签有“27/07－95”，表示的是1995年7月27日，而该合同的签字时间为1995年3月28日，表明该附件不是该合同签订前完成的；TE电器（亚太）公司提供的质保书是针对95DC/AC351的产品，并非证据19－2.3的95DCAC/SN230合同或者合同目录中标明的94DCAC/SN051。同样的，证据19－2.4的合同目录中标明的附件总共也有8项，除了第1、5项能在证据19－2.4中找到以外，其余都无法确认；证据19－2.4所附的材料清单在合同目录中标明的附件中并没有这项记录；且该材料清单的“编制”、“校核”和“审查”栏均没有签名，该材料清单的格式与证据19－2.3所附的材料清单的格式又完全不同。如果公证书所附合同中的附件明显与该合同不对应，则该合同的附件不能作为定案的依据。上述事实足以表明，证据19－2.3与证据19－2.4前后矛盾，存在瑕疵，因此不能认定材料清单或无名称的8页表格为95DCAC/SN230合同和95DCAC/SN351合同中标明的附件，也不能确定这两份合同与C60系列产品具有关联性。进而，由于涉及上述两份合同的证据19－2.14（即记账凭证、电划贷方补充报单第三联、资金往来专用发票以及进账单）和证据19－2.16（即单位往来明细表单）中均没有产品型号，因此证据19－2.14和证据19－2.16与C60系列产品的关联性均不能确定。可见，不能通过证据19－2.3、证据19－2.4、证据19－2.14、证据19－2.16来证明C60系列产品的销售事实。 证据19－2.17的25张照片是对周秉智提供的C60N、C60L、C60H产品拆解前后的产品现状所拍摄的。（2006）京海民证字第3561号公证书（即证据19－2）公证了照片内容与实际情况相符。公证书所公证的是产品现状的结构。而这些产品的公开时间无法确定，因此，这25张照片不能作为定案的依据。 证据24是放大的神龙汽车有限公司门牌照片以及产品照片复印件共12页，为了证明该证据的真实性，施耐德公司在提出无效宣告之日起一个月内提交了证据24－1、证据24－2。证据24－1和24－2是两份公证书，都是北京市海淀第二公证处在武汉神龙汽车有限公司进行的取证，该公证机构没有在核定的执业区域内受理公证业务，违反了《中华人民共和国公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定，因此证据24－1和24－2失去了公证书应有的效力，不能被采信。证据24在无其他证据对其真实性进行佐证的情况下，也不能被采信。 在该组证据中，证据19－2.3、 证据19－2.4、证据19－2.14、证据19－2.16与C60系列产品的关联性均不能确定，而能够显示产品结构的证据19－2.17和证据24均不能作为定案的依据，因此无法证明所销售产品与本专利的关联性，也不能证明所销售产品的结构，更无法与本专利进行比较从而得出本专利不具有新颖性和创造性的结论。 （3）关于证据20 证据20是C65系列和C60系列订货号对照说明表复印件，施耐德公司并没有具体陈述该证据的出处以及如何使用该证据，且正泰公司也对该证据的真实性提出了异议。施耐德公司没有提供其他的证据对其真实性进行佐证，因此，证据20在无其他证据对其真实性进行佐证的情况下也不能被采信。 综上，施耐德公司提交的第五组证据不能作为评价本专利新颖性或创造性的证据。 （三）本专利符合专利法第二十六条第三款的规定。 （四）关于本专利相对于对比文件1的新颖性 本专利的权利要求1要求保护的高分断小型断路器与对比文件1的带安全挡板的断路器不同；本专利涉及断路器手动复位储能操作机构，而对比文件1涉及断路器外壳或底座等零部件；本专利要解决现有断路器在手动复位时动触头闭合速度随手动速度快慢而变化容易引起拉弧、影响触头使用寿命的问题，而对比文件1要解决现有断路器绝缘机壳中的各隔室并非相互独立，如果断开短路电流，机壳内的高压可能会增加通过手柄开口的电离气体的泄漏，危害靠近断路器前面板人员的安全问题；本专利中的瞬时动作电流脱扣装置包括动铁芯和与之相连的顶杆，在对比文件1中没有描述电磁脱扣装置的具体结构，并且权利要求1中的轴6、锁扣7、心轴8、跳扣9、心轴10在对比文件1中都没有公开，并且权利要求1中的操作机构还设有套嵌于心轴2和手柄1之间的摇臂3，摇臂3一端设有安装套孔21，另一端顶部为圆弧面22，其旁侧设有曲形限位器23，触头支持4与圆弧面（22）对应处为相应的圆弧面，在对比文件1中均没有公开；本专利获得的技术效果是克服了人为操作手柄速度快慢不一致对动触头闭合速度的影响，提高了断路器的使用寿命；对比文件1要获得的技术效果是防止在灭弧阶段通过前面板的开口喷出电离气体，通过机壳后板上的排气口排出全部断路气体。 由此可见，本专利权利要求1与对比文件1所涉及的技术领域、所要解决的技术问题、采用的技术方案和获得的技术效果均不相同，因此权利要求1相对于对比文件1具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性，从而其从属权利要求2和3相对于对比文件1也具备新颖性。 基于上述理由，专利复审委员会作出第9744号无效决定。 施耐德公司不服专利复审委员会作出的第9744号无效决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 在一审法院公开开庭审理本案过程中，施耐德公司对第9744号无效决定中关于本专利符合专利法第二十六条第三款的评述没有异议，放弃关于专利复审委员会未让相关审查员回避属于程序违法的起诉理由。施耐德公司主张，专利复审委员会没有对其提交的其他证据进行评述是错误的。施耐德公司承认对比文件1附图5中很多部件没有直接给出文字描述，但认为本领域技术人员可以清楚看出其结构和技术方案。 以上事实，有本专利的专利文件、专利复审委员会作出的第9744号无效决定、对比文件1、施耐德公司提交的各组证据及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，实用新型专利的新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。如果相关对比文件与一项实用新型专利构成同样的发明创造，则该对比文件属于损害该实用新型专利新颖性的抵触申请，该实用新型专利相对于该对比文件不具备新颖性。 专利复审委员会在判断相关对比文件是否构成被请求宣告无效的实用新型专利的抵触申请，应遵循《审查指南》的相关规定。《审查指南》规定，在判断是否构成抵触申请时，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以全文内容为准。对比文件作为客观存在的技术资料，在引用对比文件进行实用新型新颖性判断时，应当以对比文件公开的技术内容为准，不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。在判断是否属于同样的发明或实用新型时，如果二者在技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则二者属于同样的发明或实用新型。如果被比专利权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果的，两者属于同样的发明或实用新型。 本案中，对比文件1的优先权日早于本专利的申请日，并且记载在本专利申请日以后公布的专利申请文件中，可以用于评价本专利的新颖性。 将本专利与对比文件1相比，本专利的权利要求1要求保护的是高分断小型断路器，对比文件1公开的是带安全挡板的断路器；本专利涉及断路器手动复位储能操作机构，而对比文件1涉及断路器外壳或底座等零部件；本专利中的瞬时动作电流脱扣装置包括动铁芯和与之相连的顶杆，在对比文件1中没有记载电磁脱扣装置的具体结构，本专利权利要求1中的轴6、锁扣7、心轴8、跳扣9、心轴10在对比文件1中没有公开，此外，本专利权利要求1中的操作机构设有套嵌于心轴2和手柄1之间的摇臂3，摇臂3一端设有安装套孔21，另一端顶部为圆弧面22，其旁侧设有曲形限位器23，触头支持4与圆弧面（22）对应处为相应的圆弧面，对比文件1中没有公开前述技术方案。 本专利要解决现有断路器在手动复位时动触头闭合速度随手动速度快慢而变化容易引起拉弧、影响触头使用寿命的问题，而对比文件1要解决现有断路器绝缘机壳中的各隔室并非相互独立，如果断开短路电流，机壳内的高压可能会增加通过手柄开口的电离气体的泄漏，危害靠近断路器前面板人员的安全问题。 本专利获得的技术效果是克服了人为操作手柄速度快慢不一致对动触头闭合速度的影响，提高了断路器的使用寿命；对比文件1要获得的技术效果是防止在灭弧阶段通过前面板的开口喷出电离气体，通过机壳后板上的排气口排出全部断路气体。 通过上述对比，本专利权利要求1记载的技术方案与对比文件1所记载的技术方案存在区别，本专利权利要求1与对比文件1所涉及的技术领域、所要解决的技术问题和获得的技术效果均不相同，因此两者不属于同样的发明创造，对比文件1不属于损害本专利权利要求1新颖性的抵触申请，本专利权利要求1相对于对比文件1具备新颖性。 对比文件1附图中的若干部件没有文字表述，本领域普通技术人员通过阅读对比文件1的说明书附图，尤其是附图5，并不能从附图中直接地、毫无疑义地确定这些技术特征的内容。因此，对本领域普通技术人员而言，上述技术特征不应当视为已公开。施耐德公司关于本专利权利要求1与对比文件1属于同样的发明创造、对比文件1破坏本专利权利要求1新颖性的主张没有事实依据。 在本专利权利要求1具备新颖性的前提下，本专利权利要求1从属的权利要求2和3相对于对比文件1也具备新颖性。 专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。前述的公开是指该出版物处于能够为公众获得的状态。 施耐德公司主张以其提交的第三组证据，包括证据11－13证明本专利在申请日之前已经构成出版物公开。 证据11是企业的广告宣传材料。证据11左上角印有“26/11/96 16:54”字样，但其字体明显不同于宣传画中其他部分的字体，无法确定其准确含义，该字体可能表示该宣传画的样本制作时间或者传真发送时间，但无法据此认定证据11已于该时间公开。证据12是证人证言，在没有其他证据佐证的情况下，其本身的证明力较弱。证据12中提到的“C60电路断路器”与证据11中的“C60N”不具有唯一对应关系，特别是证据12中记载的“1996年11月26日展示”内容，并无任何其他证据予以证明。证据13虽然提到C60海报和“DOSSIER No：36429”，但“C60”与证据11中的“C60N”并非是唯一对应的。证据11中记载的“DOSSIER No：36429”，由于其 DOSSIER No栏为手写体，因此该内容存在较大的随意性，例如，证据13的第3页确认单中的编号“484H6448”就被涂改为“484H6468”，在无其他证据佐证的情况下，手写体文字的真实性难以确认。因此，证据11、12、13未能形成完整的证据链，无法证明施耐德公司关于宣传画的公开时间或者已经在本专利申请日之前处于公众可以获知的状态的主张。故证据11、12、13无法用于评价本专利的新颖性或创造性。 施耐德公司提交的第五组证据包括证据19、20、24、25。施耐德公司主张上述证据证明在本专利申请日之前，中国机床总公司从施耐德香港分公司进口并向神龙公司销售了C60系列产品，即上述进口和销售行为证明C60系列断路器在本专利申请日前已在国内公开使用。 施耐德公司以证据19－1、19－2.5、19－2.6、19－2.7、19－2.8、19.10、19－2.13、证据25作为支持其本专利申请日之前，中国机床总公司从施耐德香港分公司进口C60系列产品的主张的证据。但第五组证据中缺少证明进口行为的报关单、进口代理合同等必要的有关进口行为的手续证明，无法证明所述产品已经办结海关手续，因此不能通过证明进口行为导致进口产品在国内公开使用。证据19－1，即（2006）京海民证字第3560号公证书并没有对《公证处接谈笔录》和《证言》中记载“中国机床总公司从1994年开始从香港施耐德公司进口法国梅兰日兰C60系列断路器”的相关情况提供证据予以证明，因此，仅依据证据19－1无法确认所述产品进口的事实，施耐德公司的该主张还需要其他证据佐证。 证据19－2.5的机电产品进口登记表、证据19－2.6、证据19－2.7、证据19－2.8中没有涉及C60系列的型号，仅在证据19－2.7中型号规格一栏中有“C***H/N”，与该型号对应的产品名称是断路器，而证据19－2.8第3页左侧表格与商品名称“空开”对应的商品编号是“MG15306”。第177790号发票中与型号24198-C对应的规格是C60N 2P 3A C，第168446号发票中与型号24198对应的规格是MULTI，第168447号发票中与型号24198对应的规格是C60N，第168448号发票中与型号24198对应的规格是MG.。因此，在上述证据中存在型号与规格不一致的情况。另外，在证据19－2.10中，没有24198这一型号，与规格C60N 2P 3A C对应的型号是24333；证据25，即香港施耐德公司销售断路器的存储记录中施耐德公司保留的销售记录中没有第177790号发票；证据25中与第168448号发票对应的规格、编号分别是24198、C60N 2P 3A MCB ，而在第168448号发票中与24198对应的规格是MG；除了第177790号发票外，其余发票上均无正式的公章。此外，还存在如证据19.10，即装箱单中的编号与证据19－2.13中的第177790号发票中的编号不一致等情况。基于上述事实，第五组证据中存在相互矛盾、不对应等问题，其真实性无法确定，仅凭该些证据不足以证明在本专利申请日之前中国机床总公司从施耐德香港分公司进口了C60系列产品的事实。 施耐德公司以证据19－2.3、 证据19－2.4、证据19－2.14、证据19－2.16、19－2.17、证据2作为支持其关于中国机床总公司与神龙汽车有限公司之间的销售行为及所销售产品的结构的主张的证据。在下列证据中出现了C60系列产品的型号：证据19－2.3，即95DCAC/SN230合同所附的材料清单中出现了C60N、C60L、C60L 4P20AC，在该合同所附的无名称的8页表格中出现了C60L 2P6 A2、C60L 4P 10A2、C60L 4P 20A2、C60L 4P 40A2；证据19－2.4，即95DCAC/SN351合同所附的材料清单中出现了C60L 2P6 A2、C60L 4P 10A2、C60L 4P 20A2、C60L 4P 40A2。但是，在证据19－2.3和证据19－2.4中存在诸如以下问题：在证据19－2.3的合同目录中标明的附件总共有8项，除了第1、3、4项能在证据19－2.3中明确找到以外，其余都无法确认；证据19－2.3所附的材料清单以及无名称的8页表格在合同目录中标明的附件中都没有这两项记录；其附件1的表格中提到了“备件、易损件费见附件二、四”，而在手写“附件2”的材料清单中并没有出现备件或者易损件费；材料清单中第1页的页码是机器打印的，而第2－6页的页码均为手写，前后不一致；无名称的8页表格的第1页签有“27/07－95”，表示的是1995年7月27日，而该合同的签字时间为1995年3月28日，表明该附件不是该合同签订前完成的；TE电器（亚太）公司提供的质保书是针对95DC/AC351的产品，并非证据19－2.3的95DCAC/SN230合同或者合同目录中标明的94DCAC/SN051。证据19－2.4的合同目录中标明的附件总共也有8项，除了第1、5项能在证据19－2.4中找到以外，其余都无法确认；证据19－2.4所附的材料清单在合同目录中标明的附件中并没有这项记录；且该材料清单的“编制”、“校核”和“审查”栏均没有签名，该材料清单的格式与证据19－2.3所附的材料清单的格式又完全不同。可见，证据19－2.3与证据19－2.4的附件都不完整，并且所附附件的名称与合同目录中标明的名称不一致，各个附件与合同目录以及其他附件之间有相互矛盾之处，不能认定材料清单或无名称的8页表格为95DCAC/SN230合同和95DCAC/SN351合同中标明的附件，也不能确定这两份合同与C60系列产品具有关联性，因此，证据19－2.3与证据19－2.4不能作为定案的依据。 由于涉及上述两份合同的证据19－2.14（即记账凭证、电划贷方补充报单第三联、资金往来专用发票以及进账单）和证据19－2.16（即单位往来明细表单）中均没有产品型号，因此证据19－2.14和证据19－2.16与C60系列产品的关联性均不能确定。综上，证据19－2.3、证据19－2.4、证据19－2.14、证据19－2.16不能证明C60系列产品在本专利申请日前已经销售。 证据19－2.17的25张照片是对周秉智提供的C60N、C60L、C60H产品拆解前后的产品现状所拍摄的，证据19－2.17中公证书所公证的是产品现状的结构，但是这些产品的公开时间无法确定，因此，上述25张照片不能作为定案的依据。 证据24是放大的神龙汽车有限公司门牌照片以及产品照片复印件共12页，为了证明该证据的真实性，施耐德公司提交了证据24－1、证据24－2。证据24－1和24－2是两份公证书，均是在神龙汽车有限公司进行的取证。其中证据24－1中神龙汽车有限公司的工程师宋晖证明C60断路器至少在1996年开始安装使用，证据24－2是对神龙汽车有限公司焊接车间内三组电柜中所使用的C60L、C60N断路器现状的照片和录像。上述证据中，宋晖的陈述属证人证言，需要其他证据予以佐证，而焊接车间内的C60L和C60N断路器并没有生产、安装时间证明，无法确定是在本专利申请日之前已经公开使用，因此，以证据24、证据24－1、证据24－2尚不能证明在本专利申请日之前C60系列产品已经公开使用。 证据20是C65系列和C60系列订货号对照说明表复印件，施耐德公司未具体说明该证据的出处以及如何使用该证据，且正泰公司对该证据的真实性有异议，在施耐德公司未提供其他证据对证据20的真实性予以证明的情况下，证据20的真实性不能予以认定。 施耐德公司提交的第五组证据或者真实性不能确认，或者相互之间存在矛盾，无法形成完整的证据链证明在本专利申请日之前C60系列产品已经在我国公开使用，因此第五组证据不能用于评价本专利的新颖性、创造性。 根据《审查指南》的规定，在无效宣告请求审查程序中，专利权人针对请求人提出的无效宣告请求主动缩小专利权保护范围且相应的修改已被专利复审委员会接受的，视为专利权人承认大于该保护范围的权利要求自始不符合专利法及其实施细则的有关规定，并且承认请求人对该权利要求的无效宣告请求。正泰公司在无效宣告请求审查程序中针对施耐德公司提出的无效宣告请求，修改了本专利的权利要求，删除了原权利要求1，主动缩小了本专利的保护范围。专利复审委员会已经在口头审理时明确告知双方当事人予以接受并以修改后的权利要求为基础进行审查。据此，应认定正泰公司承认本专利原权利要求1中大于修改后权利要求1的部分不符合法律规定，该部分权利要求自始无效。因此，专利复审委员会已经无需就此再行审查并宣告该部分权利要求无效。专利复审委员会在此基础上对本专利修改后的权利要求1－3进行审理并作出维持修改后的权利要求1－3有效的审查结论，并无不妥。 施耐德公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由施耐德电气低压（天津）有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由施耐德电气低压（天津）有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 辉 代理审判员 岑宏宇 代理审判员 焦 彦 二ΟΟ九 年 三 月 二十六 日 书 记 员 陈 明 |
