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睢县多元素配方肥厂与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标异议行政纠纷一案 北京市高级人民法院 行政判决书 （2009）高行终字第228号 上诉人（原审原告）睢县多元素配方肥厂，住所地河南省睢县南关南200米。 法定代表人靳家育，总经理。 委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。 委托代理人肖越心，女，汉族，1985年3月11日出生，北京市中理通律师事务所商标代理人，住(略)。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。 法定代表人许瑞表，主任。 委托代理人林丽娟，该委员会干部。 原审第三人商丘市黑大壮肥业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳大道南段。 法定代表人赵中华，经理。 委托代理人王占民，河南应天律师事务所律师。 委托代理人董秀荣，女，汉族，1956年11月5日出生，商丘市黑大壮肥业有限公司职工，住(略)。 上诉人睢县多元素配方肥厂（简称多元素肥厂）因商标异议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第120号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人多元素肥厂的委托代理人郭东科、肖越心，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人林丽娟，原审第三人商丘市黑大壮肥业有限公司（简称黑大壮肥业公司）的法定代表人赵中华及其委托代理人王占民、董秀荣到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。 第3534668号“黑大状HEIDAZHUANG及图”商标（下称被异议商标）由黑大壮肥业公司于2003年4月22日提出商标注册申请，指定使用商品为第1类肥料。多元素肥厂对此提出商标异议申请，商标局于2006年5月15日作出（2006）商标异字第953号《“黑大状HEIDAZHUANG及图”商标异议裁定书》（简称第953号裁定），裁定多元素肥厂所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。多元素肥厂不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2007年10月24日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第9232号《关于第3534668号“黑大状HEIDAZHUANG及图”商标异议复审裁定书》（简称第9232号裁定），对被异议商标予以核准注册。多元素肥厂不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 北京市第一中级人民法院认为，多元素肥厂和黑大壮肥业公司在本案中用以证明自己在先使用而分别向商标评审委员会提交的证据均围绕商标的核心部分“黑大壮”，因此本案焦点问题的实质在于多元素肥厂是否先于黑大壮肥业公司在肥料商品上使用了“黑大壮”商标。 黑大壮肥业公司提交的证据可以证明由于政策限制，尤清亮个人组建的商丘市农业技术推广站服务部系挂靠于商丘市农业技术推广站的独立经营实体，于2001年3月10日申请注册；其所使用的企业名称、产品名称、商标等均属尤清亮个人所有；该服务部于2005年自行脱离挂靠关系注销营业执照，所有债权、债务均由尤清亮个人负责。尤清亮于2002年11月12日成立黑大壮肥业公司，并在当时任该公司法定代表人。通过全案证据可以确认，商丘市农业技术推广站服务部自2002年6月至8月间已经在生产和零售化肥过程中宣传、使用了“黑大壮”商标，其在商丘市、夏邑、柘城县电视台进行广告宣传的证据，可以证明“黑大壮”商标在当时当地具有了一定影响。 多元素肥厂提交的证据不足以证明被异议商标的申请注册损害了他人现有的在先权利或属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。 综上，黑大壮肥业公司申请注册被异议商标并未违反商标法的相关规定，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会第9232号裁定。 多元素肥厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第9232号裁定。其主要理由是：1、所谓在先使用并有一定影响的商标是“黑大壮”而非被异议商标中的“黑大状”；如果两者是近似的，因为“黑大壮”直接表示商品功能用途，无显著性和可注册性，因此被异议商标也不具有显著性和可注册性；如果两者不近似，则黑大壮肥业公司是否在先使用“黑大壮”与被异议商标应依先申请原则处理。2、商标评审委员会和原审法院对谁在先使用“黑大壮”商标的证据和事实认定有错误，因此原审判决认定被异议商标的申请不违反商标法第三十一条的规定是错误的。3、商标评审委员会在第9232号裁定中所适用的商标法第三十三条和三十四条仅为程序审查条款，不涉及实质审查内容，因此属于适用法律不当。 经审理查明：商丘市农业技术推广站服务部成立于2001年4月13日，负责人尤清亮，2005年12月14日被吊销营业执照。商丘市农业技术推广站出具证明称，因国发（1998）39号文件规定，农技人员从事农资经营不能以个体名义进行，必须以农业“三站”（农业技术推广站、土肥站、植保站）的名义进行。该服务部是由尤清亮个人出资组建、挂靠在推广站的独立经营实体，自主经营，自负盈亏，其所使用的企业名称、产品名称、商标等均属尤清亮个人所有。该单位2005年自行脱离挂靠关系注销营业执照，所有债权、债务均由其个人负责。尤清亮于2002年11月12日成立黑大壮肥业公司，并在当时担任法定代表人。尤清亮曾于2002年3月19日在第1类肥料商品上申请注册“黑大壮HEIDAZHUANG及图”商标，申请号为3117786，被商标局以直接表示本商品的功能用途等特点予以驳回，未复审。 黑大壮肥业公司于2003年4月22日在第1类肥料商品上向商标局提出被异议商标注册申请，多元素肥厂在异议期内提出异议申请。商标局于2006年5月15日作出第953号裁定，对被异议商标不予核准注册。 多元素肥厂不服，于2006年5月31日向商标评审委员会申请复审，其理由为：一、多元素肥厂在先使用“墨大壮MODAZHUANG及图”和“黑大壮HEIDAZHUANG及图”商标，黑大壮肥业公司的外观设计无效，被异议商标不应被核准注册。二、黑大壮肥业公司在后注册的“黑大状”商标与多元素肥厂关联企业商丘丰登肥业有限公司受让的“果大壮及图”商标近似。 多元素肥厂向商标评审委员会提交了以下主要证据，证明其早于黑大壮肥业公司在先使用“黑大壮”商标： 1、2002年10月8日检验报告公证件; 2、2002年2月21日、26日的三份收款收据原件； 3、2002年2月17日与柘城县东郊供销社春水生产六部购销合同原件； 4、2002年3月10日凯莉动画广告制作收据原件。 黑大壮肥业公司针对多元素肥厂的复审请求向商标评审委员会答辩称：一、黑大壮肥业公司是“黑大壮HEIDAZHUANG及图”品牌的创始人和在先使用者，且有一定知名度。多元素肥厂和黑大壮肥业公司同处商丘市，又是化肥同行，应当知晓黑大壮肥业公司“黑大壮HEIDAZHUANG及图”商标，多元素肥厂申请注册第3476817号“黑太壮HEITAIZHUANG及图”商标就是对黑大壮肥业公司产品外观设计专利图案的摹仿，具有明显恶意。二、黑大壮肥业公司第3534668号商标与“果大壮及图”商标不近似。且多元素肥厂实际使用“果大壮及图”商标与黑大壮肥业公司外观设计专利图案相近，与注册图样不符。三、商丘市农业技术推广站服务部实质上是黑大壮肥业公司的前身。四、多元素肥厂提交证据1中体现的商标不是“黑大壮”。 黑大壮肥业公司在异议和异议复审阶段向商标局和商标评审委员会提交了以下主要证据,其中证据1-4用来驳斥多元素肥厂在先使用证据不成立，证据5-10用以证明黑大壮肥业公司在先使用“黑大壮”商标并产生一定影响： 1、睢县产品质量监督检验所资质认证证书及2005年扩项认证证明公证书，用以证明该检验所2002年尚未具备相应承检资质，多元素肥厂证据1涉嫌造假，没有法律效力；且其时间也晚于黑大壮肥业公司使用证据。 2、柘城县东郊供销社春水生产六部《变更登记注册书》公证件，用以证明多元素肥厂证据3中合同签字人董娟于2004年3月30日工作调动到柘城县东郊供销社春水生产六部，多元素肥厂证据3系伪造，属于无效证据，并请求必要时对签字笔迹进行时限鉴定。 3、太康县工商局注册台账复印件及太康县凯莉影视制作中心营业执照复印件（均加盖太康县工商局印章），用以证明太康县凯莉影视制作中心注册成立于2003年10月9日，多元素肥厂证据4系伪造。 4、多元素肥厂在状告黑大壮肥业公司商标侵权一案中造假证据公证件，用以证明多元素肥厂一贯做假。 5、2002年3月19日第3117786号商标申请材料复印件。 6、商丘市农业技术推广站服务部2002年6月24日、7月17日与商丘市电视台、2002年6月24日与商丘经济电视台、7月7日与夏邑电视台广告发票原件；2002年6月4日、7月6日销售合同书（2份）复印件； 2002年8月2日检验报告原件、8月5日检验合格证书公证件；2002年8月20日商丘电视台广告合同及9月23日发票原件。 7、商丘市农业技术推广站证明函、国发（1998）39号文件。 8、外观设计专利证书复印件，申请日为2002年10月10日。 9、黑大壮肥业公司2003年2月14日广告发票原件、2003年2月12日、5月27日柘城县电视台节目制作通知单及对应发票原件。 10、商丘市农业技术推广站服务部营业执照、国家质检总局公告2002年第（34）号文、《工业产品生产许可证实施细则》复印件。 多元素肥厂证据交换回文称：一、黑大壮肥业公司提交的使用证据使用主体是商丘市农业技术推广站服务部，与黑大壮肥业公司不存在任何承继关系。生产复合肥应取得生产许可证，商丘市农业技术推广站服务部生产化肥超出经营范围，属于违法行为。二、黑大壮肥业公司证据6中2002年8月2日检验报告原件中“黑大壮”是事后添加，与真实事实不符，为无效证据。三、多元素肥厂提交董娟的证人证言，用以证明该厂证据3的真实性。 2007年10月24日，商标评审委员会作出第9232号裁定，该裁定认为，本案争议的焦点问题在于：多元素肥厂是否先于黑大壮肥业公司在肥料商品上使用了“黑大壮”商标。多元素肥厂证据1晚于黑大壮肥业公司证据5、6，不予采信；多元素肥厂证据2、4为收款收据，单凭该证据不能直接认定其在先于肥料商品上使用了“黑大壮”商标。多元素肥厂证据3为柘城县东郊供销社春水生产六部与多元素肥厂签订的购销合同原件，黑大壮肥业公司对此提出质疑，并提交了证据2予以佐证，上述合同签字人董娟担任柘城县东郊供销社春水生产六部负责人时间为2004年3月30日，晚于该合同签订日2002年2月17日。虽然多元素肥厂提交了相应的证人证言作为该合同证据的补强，但证人证言证明力较弱，且证据中董娟的签名字迹均不一致，多元素肥厂亦未提供实际履行合同的相应证据予以佐证，故不予采信。虽然多元素肥厂对黑大壮肥业公司证据6中2002年8月2日检验报告原件是否体现送检产品为“黑大壮”牌提出质疑，但黑大壮肥业公司提交的8月5日检验合格证书公证件载明“黑大壮牌配方肥于2002年8月检验质量合格”，鉴于8月2日检验报告与8月5日检验合格证书公证件互相映证，形成了证据链，应予以采信。黑大壮肥业公司证据5、6、8、9的证明力明显大于多元素肥厂证据2、4，且互相映证，形成证据链，予以确认。依据黑大壮肥业公司证据10，2002年尚未有化肥生产必须具备许可证的强制性要求。商丘市农业技术推广站服务部的经营范围包括零售有机复合肥，其生产化肥的行为虽然存在有瑕疵，但不能抹煞商标已实际使用的事实，因此对该服务部在生产和零售化肥中宣传和使用“黑大壮”商标的事实予以确认。 尤清亮曾于2002年3月19日向商标局提出过“黑大壮”商标的注册申请；尤清亮的商丘市农业技术推广站服务部在2002年6月、7月、8月已经在商丘市电视台、夏邑电视台等持续进行广告宣传，并将“黑大壮”牌肥料产品销售至永城市、夏邑县等地；8月2日送检，8月5日获得商丘市质量技术监督局检验质量合格证书；10月8日申请外观设计专利；2003年2月、5月在柘城县电视台进行了宣传。商丘市农业技术推广站服务部的经营范围包括零售有机复合肥，其生产化肥的行为虽然存在瑕疵，但不能否认商标已实际使用的事实，因此可以认定该服务部在生产和零售化肥中宣传和使用“黑大壮”商标并具有一定影响。由于政策限制，商丘市农业技术推广站服务部最初挂靠于商丘市农业技术推广站，2002年该服务部的负责人尤清亮将其在先使用的未注册商标“黑大壮”作为无形资产投资成立了黑大壮肥业公司，并继续使用。多元素肥厂的证据不足以支持其在先使用“黑大壮”商标的主张，故黑大壮肥业公司的被异议商标予以核准注册。被异议商标与“果大壮”商标在文字构成、视觉及呼叫效果上存在差别，二者未构成近似商标，多元素肥厂主张不成立。综上，多元素肥厂所提异议复审理由不成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。 在原审诉讼中，多元素肥厂向原审法院补充提交了河南省柘城县东郊供销合作社出具的书面证明复印件，证明赵作宇于2002年至2003年期间在该单位任主任职务，用以补充证明董娟确系在2002年承包河南省柘城县东郊供销合作社春水生产六部；多元素肥厂在原审庭审中同时指出其就此问题还曾向商标评审委员会提交柘城县东郊供销社原主任赵作宇所作证明，但商标评审委员会在第9231号裁定中没有考虑及罗列这份证据，程序不当。 二审诉讼中，多元素肥厂提供了如下证据以证明其在先使用“黑大壮”商标： 1、商丘市睢阳区技术监督局2002年4月15日颁发的No.20039《监督检验质量合格证书》，证明多元素肥厂在2002年4月已经在肥料商品上使用“黑大壮”商标； 2、河南省宁陵县产品质量监督检验所2002年6月17日的No.2002065号检验报告以及该检验报告受检单位宁陵县阳驿乡史春光门市部负责人史春光的证言，证明多元素肥厂在2002年6月前已经销售“黑大壮”肥料； 3、2002年1月15日睢县广播电视台广告部的证明，证明多元素肥厂在2002年1月就已经开始对“黑大壮”进行广告宣传； 4、郑州科隆制版印务有限公司2006年4月26日出具的证明，称其于2002年1月22日为多元素肥厂制黑大壮肥料版图； 5、多家化肥企业在肥料上使用“黑大壮”的证据材料，以证明“黑大壮”不具有商标的可注册性。 黑大壮肥业公司对多元素肥厂在二审中提交的新证据亦提出如下反证： 1、商丘市质量技术监督局睢阳分局于2002年8月5日给商丘市农业技术推广站服务部颁发的其“黑大壮”牌配方肥检验合格的监督检验质量合格证书，黑大壮肥业公司还提交了同一时期商丘市质量技术监督局睢阳分局的多份公文，证明在2002年只有商丘市质量技术监督局睢阳分局，没有商丘市睢阳区技术监督局，因此多元素肥厂提交的二审新证据1不真实； 2、河南省宁陵县产品质量监督检验所2002年7月11日的No.2002127号检验报告，以证明此时检验报告均为手写而多元素肥厂提交的二审新证据2则全为打印，印章及其使用情况也不一致，因此多元素肥厂的二审新证据2不真实。 黑大壮肥业公司还提出，多元素肥厂二审新证据4是对黑大壮肥业公司在商标评审证据4的说明，只能说明多元素肥厂在证据上造假。 另查明：第889787号“果大壮”商标由案外人山东省费县绿色工程高科技实业有限责任公司于1995年申请注册在第1类肥料等商品上，2005年10月11日经核准转让给案外人商丘丰登肥业有限公司。商丘丰登肥业有限公司法定代表人与多元素肥厂投资人系同一人。 2003年3月6日，多元素肥厂在第1类肥料等商品上申请注册“黑太壮HEITAIZHUANG及图”商标，申请号为3476817，在异议期内被黑大壮肥业公司提出异议。2006年5月15日，商标局依据商标法第三十一条裁定该商标不予核准注册；多元素肥厂不服申请复审；2007年10月24日，商标评审委员会裁定，该商标的注册违反商标法第三十一条规定不予核准该商标注册；多元素肥厂不服，已另案提起行政诉讼。 上述事实有商标局第953号裁定，商标评审委员会第9232号裁定、被异议商标档案、多元素肥厂和黑大壮肥业公司在商标异议和异议复审阶段向商标局和商标评审委员会提交的相关证据，多元素肥厂和黑大壮肥业公司在原审和二审诉讼中提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 黑大壮肥业公司的被异议商标“黑大状HEIDAZHUANG及图”与黑大壮肥业公司主张的其前身商丘市农业技术推广站服务部使用的“黑大壮”商标、多元素肥厂主张的其在先使用的“黑大壮”商标在呼叫、字形等方面均极其相似，多元素肥厂主张其在先使用了“黑大壮”商标，因此本案的关键在于多元素肥厂和黑大壮肥业公司哪一方在先使用了“黑大壮”商标或者与其近似的商标。 多元素肥厂在商标评审阶段提交的相关证据不足以证明其先于黑大壮肥业公司在化肥等商品上使用了“黑大壮”商标。多元素肥厂在原审和二审中提交的相关证据均非商标评审委员会作出第9232号裁定的依据，本院对此不予评述。 根据现有证据可以认定，由于政策限制，商丘市农业技术推广站服务部最初挂靠于商丘市农业技术推广站，但其债权、债务以及有形、无形资产均由尤清亮个人享有。尤清亮的商丘市农业技术推广站服务部在2002年6月、7月、8月已经在商丘市电视台、夏邑电视台等持续进行广告宣传，并将“黑大壮”牌肥料产品销售至永城市、夏邑县等地；8月2日送检，8月5日获得商丘市质量技术监督局检验质量合格证书；10月8日申请外观设计专利；2003年2月、5月在柘城县电视台进行了宣传。在2002年成立黑大壮肥业公司时，尤清亮将其在先使用的未注册商标“黑大壮”作为无形资产投资并继续使用，因此可以认定黑大壮肥业公司自2002年6月起在生产和零售化肥以及相应的宣传中使用了“黑大壮”商标，该商标已经具有一定影响。黑大壮肥业公司申请被异议商标并未违反商标法第三十一条的规定。 多元素肥厂在本案中既主张其在先使用了“黑大壮”商标，又主张“黑大壮”商标本身不具有显著性和可注册性，此两主张相互矛盾，而且多元素肥厂关于“黑大壮”不具有显著性和可注册性的上诉理由也没有在商标评审阶段提出，故本院对此项上诉主张及相应的证据不予评述。 商标法第三十三条和第三十四条确系程序审查条款，商标评审委员会在评审案件中予以适用并无不当，又因商标评审委员会在第9232号裁定中已认定多元素肥厂所提异议复审理由不成立，故商标评审委员会仅引用程序性条款并无不当。多元素肥厂关于商标评审委员会适用法律不当的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 综上，商标评审委员会第9232号裁定和原审判决证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。多元素肥厂的上述主张没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费人民币各一百元，均由睢县多元素配方肥厂负担（均已交纳）。 审 判 长 张 冰 审 判 员 莎日娜 代理审判员 钟 鸣 二 〇 〇 九 年 四 月 二十三 日 书 记 员 李 静 |
