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（2013）浦行初字第138号 原告陈某某。 原告庞某某。 两原告共同委托代理人陆建平。 两原告共同委托代理人张琪。 被告上海市浦东新区城市管理行政执法局。 法定代表人曹亚中。 委托代理人肖卫东。 委托代理人李剑瑜。 原告陈某某、庞某某因要求被告上海市浦东新区城市管理行政执法局（以下简称浦东城管局）履行法定职责向本院提起行政诉讼，本院于2013年6月6日立案受理，6月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年7月3日公开开庭审理了本案。两原告共同委托代理人陆建平、张琪，被告委托代理人肖卫东、李剑瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈某某、庞某某诉称，其系汤臣湖庭花园二期罗山路XXXX弄XXX号1-3层房屋的产权人。入住后，发现其房屋前方的罗山路XXXX弄XXX号（整幢）正在装修，不仅在三楼加高5-8米，而且在房屋东侧空地上搭建数千平方米的房屋，且上述搭建未得到政府部门的许可。自2011年12月起原告就向被告举报、反映要求拆除正在搭建的违章建筑，但被告未依法采取相应措施，致使违章搭建逐步建成。至2012年9月28日，原告向被告邮寄《敦促依法行政函》，要求被告履行拆除违章建筑的法定职责。因被告未履行，严重影响原告房屋的通风、采光及视野，造成原告房屋贬值，故诉至法院要求判令被告依法履行职责，拆除本市罗山路XXXX弄XXX号东侧的违章搭建及三楼加高部分的违章搭建。 原告提供以下证据材料证明其主张：1、《敦促依法行政函》及国内特快专递邮件详情单；2、两原告的房地产权证；3、上海市房地产登记簿；4、建设工程规划许可证（零星）；5、来访接待处理单、举报信等；6、上海市浦东新区规划和土地管理局（以下简称：浦东规土局）的信访答复；7、违章搭建施工照片5张；8、《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》（以下简称：《暂行办法》）第十七条、《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称：《若干规定》）第十一条。 被告浦东城管局辩称，其对浦东新区辖区的物业管理区域内违法搭建建筑物、构筑物的违法行为具有查处的行政职权，原告要求其履行拆除的职权无相应的法律依据。2011年12月起，被告陆续接到投诉反映罗山路XXXX弄XXX号存在违规施工现象，被告对现场进行了调查，该工地为上海浦东新区龙的美术馆（以下简称：龙的美术馆）装修工程施工现场，因该工地取得了浦东规土局颁发的建设工程规划许可证（零星），故将案件移送浦东规土局处理。2012年2月29日，浦东规土局发出《案件移送单》，确认违法建筑面积约为1580平方米，并将案件移送给被告查处。3月2日被告经现场检查，发现龙的美术馆在实施装修工程中存在违法改建、扩建建筑物1580平方米，遂立案，进一步调查后，于2012年3月12日向龙的美术馆发出《责令停止建设并自行拆除通知书》，因龙的美术馆继续进行建设，2012年6月4日被告做出了（浦-084）城管限拆字[2012]第0090号《限期拆除决定书》，并于2012年6月12日送达龙的美术馆。2012年9月4日，被告至现场进行复查，发现龙的美术馆未拆除违法建筑，且违法建筑已建设完毕，遂于9月17日向上海市浦东新区人民政府（以下简称：浦东区政府）递交了强制执行申请表。综上，被告已经按照法定程序履行了职责，原告的诉讼请求与事实不符，且无法律依据，依法应予以驳回。 被告向本院提供了相关的证据材料及法律规范：1、《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》第二条第（十）项，证明被告具有对违法建筑查处的职权；2、（浦-084）城管移字[2012]第1号《案件移送单》；3、浦规土查移字第[2012]3号《案件移送单》，以证据2、3证明接群众举报后，对龙的美术馆的违法搭建由浦东规土局确认了面积；4、立案审批表；5、行政执法行为告知书；6、2012年3月2日现场检查笔录及照片6张；7、谈话通知书；8、陈述申辩笔录2份；9、龙的美术馆登记证书及委托书、委托双方身份证明；10、2012年3月12日的《责令停止建设并自行拆除通知书》及送达回证；11、案件调查终结审批表；12、《限期拆除事先告知书》及送达回证；13、《限期拆除决定书》及送达回证，以证据4-13证明被告立案、调查、作出限期拆除决定并且送达，履行了对龙的美术馆违法搭建查处的职责；14、2012年9月4日的现场检查笔录及照片，证明龙的美术馆没有自行拆除违章搭建，且已完工并开始运营；15、申请表，证明被告已向浦东区政府申请强制拆除龙的美术馆1580平方米的违章建筑，依法履行了全部的行政职责。 经质证，被告对原告提供的证据1认为属于信访件，不是要求履行法定职责的申请书；对证据2-4及证据7无异议；对证据5认为均是信访，与本案无关；对证据6并不清楚；对证据8认为不能证明被告具有拆除违章建筑的职责，只能证明被告对违章建筑具有查处权。原告对被告提供的证据1有异议，坚持认为被告有拆除的职权；对证据2-7及证据9、10的真实性无异议；对证据8的真实性无异议，但认为被告对于正在施工的违章建筑没有立即采取措施，属于履职不当；对证据11-13认为真实性无异议，但对于正在施工的违章建筑被告应立即拆除，不应作出《限期拆除决定书》，被告履行职责不恰当；对证据14、15无异议。 本院对证据作如下确认：原告提供的证据1能够证明原告向被告书面提出申请，要求履行拆除违章搭建，被告仅从形式要件上判断《敦促依法行政函》属于信访件的意见难以成立；证据2、3、4、7具有真实性；证据5、6不具有关联性，不予采信；证据8不能证明原告主张的被告有拆除违章建筑的职责。被告提供的证据1系现行有效法律规范，能够证明被告对违章建筑具有查处的职责；证据2-15均具有证据“三性”，本院予以采信。 经审理查明，被告浦东城管局于2011年12月起陆续接到投诉，反映浦东新区罗山路XXXX弄XXX号存在违规施工，被告即进行调查，发现违法行为人系龙的美术馆，罗山路XXXX弄XXX号的产权人之一王薇系龙的美术馆的法定代表人。因龙的美术馆取得了建设工程规划许可证（零星），故2012年1月11日被告将案件移送浦东规土局。2012年2月29日，浦东规土局又将该案件移送被告查处。在浦东规土局制作的《案件移送单》上记载：龙的美术馆未按规划核准要求，擅自进行改扩建，违法改扩建建筑面积约为1580平方米，层数为2-3层。2012年3月2日，被告制作了现场检查笔录并拍摄现场照片，2012年3月16日，被告对龙的美术馆违法改扩建行为进行立案，并展开调查。调查期间，龙的美术馆继续进行违法建设。2012年6月4日，被告做出《限期拆除决定书》，认定龙的美术馆未取得建设工程规划许可证进行建设，建设面积1580平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，根据第六十四条、第六十八条的规定，责令龙的美术馆收到决定书之日起十五日内自行拆除，逾期不拆除的，依据《中国人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，申请浦东区政府组织强制拆除。被告于2012年6月12日送达上述决定书。2012年9月4日，被告再次至现场进行复查，发现龙的美术馆未履行限期拆除决定，且违法改扩建建筑物已经完工，被告遂于9月17日向浦东区政府申请拆除龙的美术馆在浦东新区罗山路XXXX弄XXX号搭建的1580平方米的违法建筑。 两原告系浦东新区罗山路XXXX弄XXX号房屋的所有权人。2012年9月28日，原告陈某某与另一邻居王玉民向被告邮寄书面的《敦促依法行政函》，反映同一小区210号产权人虽取得建设工程规划许可证（零星），但未按要求施工，改建二、三楼，将原房屋加高5-8米，在房屋南面、东面大肆扩建，违法搭建已经持续一年，工程已近完工，要求被告拆除违章搭建，纠正违法行为。因两原告认为被告没有履行拆除的职责，故诉至法院要求被告履行法定职责，拆除本市罗山路XXXX弄XXX号东侧的违章搭建及三楼加高部分的违章搭建。 本院认为，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案原告认为2012年9月28日陈某某邮寄给被告的《敦促依法行政函》即其提出的申请。从函的具体内容看，描述了违法搭建的时间、地点、建设情况及对原告造成的影响，并明确要求被告依法行政，拆除违章搭建，纠正违法行为。因此，《敦促依法行政函》虽名称上未采用“申请书”字样，但反映了原告陈某某要求被告履行拆除违章搭建的职责，应视作为要求履行职责的申请。 本案双方当事人对龙的美术馆在本市罗山路XXXX弄XXX号实施未取得建设工程规划许可证建设1580平方米，且在2012年9月已经建设完毕的事实无争议。双方争议焦点在于被告对浦东新区区域内的已经建设完毕的违法建筑是否具有拆除的法定职责。原告认为被告具有拆除的职责，其在申请书、行政诉状及庭审中均予以明确，且提供了《暂行办法》第十七条及《若干规定》第十一条作为法律依据。对此，本院认为，《暂行办法》第十七条中规定，市和区县城管执法部门按照本办法规定对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为进行查处时，应当依法进行取证和认定，并做出限期拆除的决定。市和区县城管执法部门作出责令当事人限期拆除违法建筑的决定，应当采用书面形式，并送达当事人；……当事人逾期拒不履行拆除违法建筑的决定的，市和区县城管执法部门可以向市和区县人民政府申请组织强制拆除。强制拆除集中成片的违法建筑10日前或者强制拆除其他违法建筑7日前，市和区县人民政府应当发布通告。《若干规定》第十一条第二款规定，当事人未在规定的期限内拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区、县人民政府报告，由市或者区、县人民政府责成拆违实施部门等有关部门强制拆除，并可以依法予以罚款。因此，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为城管执法部门有权查处，并可以依法作出限期拆除决定。对于当事人逾期拒不履行限期拆除决定或未拆除违法建筑的，城管执法部门可以向市或区县人民政府申请或报告，由市或区县人民政府组织或责成强制拆除。可见，城管执法部门并不具有拆除的法定职权，原告要求被告浦东城管局履行拆除违法建筑的法定职责无相应的法律依据。 另外，2011年12月被告在接到投诉举报后，就着手对龙的美术馆在罗山路XXXX弄XXX号搭建违法建筑进行了调查、处理，并于2012年6月做出限期拆除决定且送达。至2012年9月因龙的美术馆未履行限期拆除决定，未在规定期限内自行拆除违法建筑，被告也已经向浦东区政府申请强制拆除。故被告对龙的美术馆在罗山路XXXX弄XXX号违法搭建1580平方米建筑物的查处已完毕。 综上，原告陈某某、庞某某要求被告浦东城管局履行拆除本市罗山路XXXX弄XXX号东侧的违章搭建及三楼加高部分的违章搭建的诉讼请求无相应的法律依据。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下： 驳回原告陈某某、庞某某的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告陈某某、庞某某负担（已预缴）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院 递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 胡玉麟 代理审判员 刘媛媛 人民陪审员 毛幼青 二〇一三年七月十五日 书 记 员 杜晶晶 |
