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山东省济南市市中区人民法院 行 政 判 决 书 （2009）市行初字第101号 原告吴XX，男，X年X月X日出生，汉族，济南XX网络科技有限公司总经理。 委托代理人周XX，男，X年X月X日出生，汉族，河南XXX律师事务所律师。 被告济南市公安局XXX分局。 法定代表人王XX，局长。 委托代理人王XX，男，济南市公安局XXX分局XX处副处长。 委托代理人赵XX，男，济南市公安局XXXX网络安全监察支队民警。 原告吴XX因不服被告济南市公安局XXX分局于2009年8月20日作出的XX公（王）决字【2009】第X号公安行政处罚决定书，向本院提起行政诉讼。本院于20099年10月26日受理后，于同年10月30日向被告济南市公安局XXX分局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2009年11月13日公开开庭审理了本案。原告吴XX及其委托代理人周XX，被告济南市公安局XXX分局法定代表人王XX的委托代理人王XX、赵XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2009年8月20日，被告济南市公安局XXX分局作出XX公（王）决字【2009】第X号公安行政处罚决定书，主要内容为：现查明违法行为人吴XX自2007年3月至2008年5月期间，利用vb汇编语言编写程序并传播该程序，使感染该程序的机器自动随机点击广告域名从而增加域名广告收入。违法行为人吴XX通过该手段非法获利人民币674 857元及美金9 260元。根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条第（二）项、第二十条的规定，现决定给予吴XX警告并处罚款五千元整，没收违法所得的处罚。 被告在法定期限内向本院提供了其作出上述被诉具体行政行为的证据、依据如下：1、受案登记表；2、公安行政处罚告知笔录；3、听证申请书；4、举行听证通知书；5、听证笔录；6、听证报告书；7、公安行政处罚审批表；8、收缴物品审批表；9、公安行政处罚决定书；10、没收违法所得、非法财物清单；11、收缴物品清单；12、山东省非税收入缴款书（回单）两份；13、山东省公安厅网监总队《关于调查处置散播恶意代码、钓鱼网站和网页被篡改等情况的通知》；14、接受刑事案件登记表；15、刑事立案决定书（XX公刑立字【2008】X号）；16、传唤通知书（XX公刑传字【2008】X号）；17、拘留证（XX公刑拘字【2008】X号）；18、拘留通知书（XX公刑拘通字【2008】X号）；19、拘留证（XX公刑拘字【2008】X号）；20、拘留通知书（XX公刑拘通字【2008】X号）；21、延长拘留期限通知书（XX公刑延拘字【2008】X号）；22、延长拘留期限通知书（XX公刑延拘字【2008】X号）；23、搜查证（XX公刑搜字【2008】X号）；24、搜查笔录两份；25、提请批准逮捕书（XX公刑提捕字【2008】X号）；26、济南市市中区人民检察院不予批准逮捕决定书；27、取保候审手续一宗；28、起诉意见书（XX公刑诉字【2008】X号）；29、济南市市中区人民检察院建议函；30、解除取保候审手续一宗；31、撤销案件决定书（XX公刑撤字【2009】X号）；32、扣押物品、文件清单一宗；33、工作记录8份；34、领回条8份；35、发还物品、文件清单一宗；36、验资手续一宗；37、原告吴XX的户籍证明信；38、抓获记录；39、济南市公安局XXX分局刑事警察大队对吴XX的讯问笔录一宗；40、济南市公安局XXX分局刑事警察大队对孙XX的询问笔录一宗；41、蒋X的户籍证明信；42、济南市公安局XXX分局刑事警察大队对蒋X的讯问笔录一宗；43、原告帮助增加点击流量的域名；44、现场勘验检查工作记录；45、电子证据检查工作记录；46、济公（网监）远勘【2008】001号远程勘验工作记录；47、济公（网监）远勘【2008】003号远程勘验工作记录；48、电子数据鉴定书；49、NO:2008-41号检验报告及送达回执；50、查询存款手续一宗；51、中国银行股份有限公司济南分行出具的外汇牌价证明；52、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的相关规定；53、《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定。 原告吴XX诉称：一、原告没有违法行为，被告对其进行处罚是完全错误的。原告所编写、使用的广告点击程序的功能是点击域名广告，运行在美国等国外计算机上，不会对计算机产生不良影响，更不会对国际联网产生任何影响，没有造成任何损失。被告将计算机和计算机信息网络两个完全不同的客观事物混淆，从而作出错误的处罚决定，应当予以撤销。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第三条对国际联网进行了详细的定义，国际联网，是指中华人民共和国境内的计算机互联网络、专业计算机信息网络、企业计算机信息网络，以及其他通过专线进行国际联网的计算机信息网络同国外的计算机信息网络相联接。不难理解，该办法管理的是中华人民共和国境内的网络和境外的网络进行联接的设备、操作系统、协议等功能。原告吴XX的广告点击程序是运行在美国等境外的计算机上，而不是在中华人民共和国境内的计算机上，也不能运行在网络上，根本不具备对计算机信息网络的功能进行删除、添加或者修改的功能，也就不可能危害计算机信息网络安全。被告所出具的对原告吴XX所写程序的检验报告中，也没有提及任何删除、修改或者增加计算机信息网络功能的结论（详见计算机病毒防治产品检查中心、天津市质量监督检验站第七十站所出具的检验报告）。因此，被告对原告吴XX的处罚决定，完全脱离了实际情况，是错误的。请求人民法院依法撤销被告作出的市中公（王）决字【2009】第X号公安行政处罚决定书。 原告向本院提供了以下证据：1、市中公（王）决字【2009】第X号公安行政处罚决定书；2、没收违法所得、非法财物清单；3、NO:2008-41号检验报告。 被告济南市公安局XXX分局辩称：我局依法作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法。2008年初，公安部在工作中发现，在济南地区有散播恶意代码的网站，对网络安全造成严重危险，并将有关案情通报山东省公安厅。根据公安部通报，2008年4月28日，山东省公安厅网监总队向各市公安局公共信息网络安全监察支队下发《关于调查处置散播恶意代码、钓鱼网站和网页被篡改等情况的通知》，要求调查处置涉及本地的网站。根据上级业务部门通报的线索，我局在济南市公安局公共信息网络安全监察支队配合指导下，确定了涉嫌散播恶意代码的IP地址为124.133.18.152，该IP的申请人为原告，装机地址在济南市市中区XXX小区X区X号楼X室。2008年5月5日下午，民警对该地址进行了检查，当场查获正在运行的服务器11台。同日，我局对原告以涉嫌破坏计算机信息系统罪立案侦查。2008年5月6日，我局对原告刑事拘留，6月4日提请逮捕。同年6月13日，济南市市中区人民检察院作出不予批准逮捕决定。同日，我局决定对原告取保候审，并于同年8月19日对原告破坏计算机信息系统案移送审查起诉。2009年3月3日，济南市市中区人民检察院建议我局将该案撤回作其他处理。同年6月13日，我局对原告解除取保候审，7月31日，我局撤销刑事案件，转为行政案件。原告自2007年3月至2008年5月期间，利用vb汇编语言编写程序并传播该程序，使感染该程序的机器自动随机点击广告域名从而增加域名广告收入，原告因此非法获利人民币674 857元及美金9 260元。2009年7月31日，我局对原告履行了告知程序；8月3日，原告提出了行政听证申请；8月12日，我局依法举行了听证会；8月20日，我局依法作出了警告并处五千元罚款、没收违法所得的行政处罚，并依据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第一款第（六）项的规定，依法收缴11台服务器等作案工具。2009年9月23日，将原告的违法所得人民币依法上缴国库，原告至今仍未依法缴纳罚款。原告擅自制作、传播恶意木马程序，在互联网用户不知情的情况下，侵入用户计算机，修改注册表，从而非法控制计算机使其增加了虚拟反复自动点击访问指定的域名的功能，并占用大量的网络资源和网络带宽，严重危害了网络安全。原告的上述行为完全符合《计算机信息网络国际联网安全管理办法》第六条第（二）项所规定的违法行为构成要件，被告依据《计算机信息网络国际联网安全管理办法》第二十条作出处罚决定、依据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第一款第（六）项作出收缴决定，主体合法，适用法律准确，内容适当。为此，请求人民法院维持我局作出的XX公（王）决字【2009】第X号公安行政处罚决定。 经庭审质证，本院对证据作出如下确认：原告提交的证据，能够证明其符合提起本案行政诉讼的条件，且被告未提出异议，本院予以确认。在庭审过程中，原告主张被告提交的证据中属于刑事案件部分的证据不能作为被诉具体行政行为合法的依据。对此，本院认为：《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十一条规定：“公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处罚或者其他行政处理的，依照本章规定作出处理决定。办理刑事案件中取得的证据，可以作为行政处罚或者其他行政处理的根据”。被告提交的全部证据，客观、真实的反映了被告作出被诉具体行政行为的全过程，参照上述规章的规定，被告提交的证据具有合法性、真实性且与本案具有关联性，本院予以确认。 经审理查明：2008年5月5日，被告对原告破坏计算机信息系统案进行刑事立案侦查，并于同日对原告吴XX进行传唤和讯问，并对原告的住处、单位及相关场所进行搜查。2008年5月6日，被告决定对原告执行拘留。2008年6月4日，被告提请对原告依法逮捕。2008年6月13日，济南市市中区人民检察院作出《不予批准逮捕决定书》，决定不予批准逮捕吴XX。2008年6月13日，被告对原告采取取保候审措施。2008年8月19日，被告以原告涉嫌破坏计算机信息系统罪，将案件移送济南市市中区人民检察院审查起诉。2009年3月3日，济南市市中区人民检察院出具建议函，认为吴XX涉嫌破坏计算机信息系统一案，嫌疑人主观上不具有破坏计算机信息系统、造成系统不能正常运行的主观故意，客观上未影响重要计算机系统的正常运行。而本罪要求的客观行为是制作传播计算机病毒使计算机信息系统不能正常运行，或者将计算机中存储的数据变更、删除、毁损、分解最终使计算机系统失灵或者崩溃，并且达到后果严重的行为。因此，嫌疑人的行为不构成破坏计算机信息系统罪，现建议济南市公安局XXX分局将该案撤回作其他处理。2009年7月31日，被告将上述案件作为行政违法案件予以受案查处，并于同日作出行政处罚告知书，将拟作出行政处罚所依据的事实、理由及依据告知原告吴XX，并告知其依法享有的权利和申请听证的权利。经原告申请，被告于2009年8月12日举行了听证，于2009年8月20日作出XX公（王）决字【2009】第X号公安行政处罚决定书。同日，被告作出收缴物品决定，将电脑服务器十一台予以收缴。上述公安行政处罚决定书及收缴物品决定于2009年8月20日向原告吴XX送达。 本院认为：一、关于被告是否具备作出被诉具体行政行为的主体资格和行政权限。对被告作出被诉具体行政行为的行政主体资格和行政权限，原告没有异议。经审查，本院认为：《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条规定：“违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；……”。本案中，被告在行政处罚决定书中认定原告违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条第（二）项的规定，参照上述规章的规定，被告具有作出被诉行政处罚决定书的行政主体资格和行政权限。 二、关于被告作出被诉具体行政行为是否符合法定程序。原告对被告作出被诉具体行政行为的行政程序没有异议。经审查，本院认为：被告提交的证据，客观、真实的反映了其作出被诉具体行政行为的全过程，其行政程序符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定。 三、关于被诉具体行政行为认定事实是否清楚、证据是否确凿。原告对被告作出被诉具体行政行为所认定的事实提出异议，认为原告的行为并未违反《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条第（二）项的规定，原告并未对网络进行删除、修改、增加。原告另主张，被告在行政处罚决定书中所认定的非法所得金额中有其合法的收入。经审查，本院认为：（一）关于本案中原告行为的定性。被告提交的第39号证据，即济南市公安局XXX分局刑事警察大队对吴XX的讯问笔录中载明：原告承认其利用vb汇编语言编写程序，一个是exe可执行文件，也就是一个网页插件，它的功能是使计算机在中了木马后自动循环点击含广告的域名，另一部分是一段木马代码，这段木马代码的功能是使浏览安装有木马客户端的电脑自动下载并安装前面讲的网页插件。中了上述木马的电脑会自动连接到服务器端随机读取含广告的域名，并隐蔽运行木马并虚拟点击登录含广告的域名。服务器端安装在原告控制的服务器电脑上。被告提交的第49号证据，即天津市质量监督检验站第七十站出具的NO:2008-41号检验报告载明：原告编写的上述程序具备如下功能：1、从不明网站下载可执行程序并写入到系统文件夹内执行；2、通过超长文件名掩饰文件的真实类型，实现隐蔽执行；3、创建“C:\Windows\system32\explorer.exe”文件与系统中真正的“C:\Windows\explorer.exe”相混淆，实现隐蔽执行；4、通过修改注册表，修改了操作系统中DBT文件、BAT文件、INI文件、REG文件和TXT文件的关联程序，可能影响计算机用户对这些文件的正常打开、编辑和执行等操作；5、修改注册表启动项，实现开机自启动；6、在用户不知情情况下自动点击访问不明网站链接，并将点击次数等信息发送到指定的服务器上；7、该程序执行时会占用一定量的系统资源和网络带宽，可能对用户正常上网产生一定影响。根据上述证据，足以认定原告实施了编写计算机程序并利用计算机信息网络传播该程序、使感染该程序的计算机自动随机点击广告域名的行为。该行为通过计算机信息网络修改了受感染计算机的相关程序和功能，而计算机是计算机信息网络的重要组成部分，也是实现计算机信息网络功能的主要物质载体。因此，原告的上述行为已构成对计算机信息网络功能进行修改的行为。（二）关于非法所得数额的认定。被告提交的第39号证据，即济南市公安局XXX分局刑事警察大队对吴XX的讯问笔录中载明：原告在美国paypal公司申请了一个在线网银账户，该在线网银上的资金都是其编写并传播木马的非法获利。被告提交的第47号证据，即济公（网监）远勘【2008】003号远程勘验工作记录载明：原告累计收到金额为90 985.4美元（折合人民币约674 857元）及9 260美元。因此，被告在被诉行政处罚决定书中认定原告非法所得数额为人民币674 857元及9 260美元。原告虽在庭审中主张其paypal账户中有合法收入，但该主张既与原告在公安机关所作的讯问笔录中的自述相矛盾，亦无相应的证据对其合法收入予以证实，故对其主张，本院不予支持。综上所述，被告作出的被诉具体行政行为认定事实清楚，证据充分确凿。 四、关于被诉具体行政行为适用法律、法规和规章是否正确。原告认为，其编写的计算机程序运行在美国等境外的计算机上，不符合国际联网的特征，故不应适用《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。经审查，本院认为：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第三条第（一）项规定：“本规定下列用语的含义是：（一）计算机信息网络国际联网（以下简称国际联网），是指中华人民共和国境内的计算机信息网络为实现信息的国际交流，同外国的计算机信息网络相联接”。根据上述行政法规的规定，原告所实施的行为符合国际联网的特征。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条第（二）项规定：“任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动：（二）未经允许，对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加的”；第二十条规定：“违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款”。被告根据所认定的事实，适用上述规章作出对原告给予警告并处罚款五千元整、没收违法所得的行政处罚，并无不当。 综上所述，被告于2009年8月20日作出XX公（王）决字【2009】第X号公安行政处罚决定书的行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下： 维持被告济南市公安局XXX分局于2009年8月20日作出的XX公（王）决字【2009】第X号公安行政处罚决定书。 案件受理费50元，由原告吴XX负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 徐计 方 审 判 员 俞春 晖 审 判 员 解洪 涛 二ＯＯ九年十二月二十一日 书 记 员 刘双 双 |
