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吉*诉商评委 中华人民共和国 北京市第一中级人民法院 行政判决书 （2011）一中知行初字第506号 原告吉*，男，1957年12月2日出生，日本籍，住日本国广岛市安佐北区三入东二丁目39番2号。 委托代理人于春生，北京市怡丰律师事务所律师。 委托代理人杜颖，女，北京市怡丰知识产权代理有限公司商标代理人。 被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。 法定代表人许瑞表，主任。 委托代理人李婧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原告吉*不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月7日作出的商评字〔2010〕第12393号《关于第4033518号“象球”商标驳回复审决定书》（简称第12393号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月3日公开开庭进行了审理。原告吉*的委托代理人于春生、杜颖，被告商标评审委员会的委托代理人李婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 第12393号决定系被告商标评审委员会针对原告吉*就第4033518号“象球”商标（简称申请商标）所提商标驳回复审申请作出的，该决定认为：商标评审委员会已在2009年11月30日作出的撤销注册复审裁定中对第178033号“象球牌及图”商标（简称引证商标）维持注册，该决定已产生法律效力。申请商标指定使用的诱杀昆虫用电力装置等商品与引证商标核定使用的蒸发杀虫剂的电器装置商品属于类似商品。双方商标所用汉字基本相同，图形部分视觉效果接近，若在上述商品上并存，极易导致一般消费者对商品来源产生混淆误认，综上，该两商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指在类似商品上的近似商标。第12393号决定对申请商标予以驳回。 原告吉*不服第12393号决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、引证商标的权利存在应依法予以撤销的法定事由，不应成为申请商标的阻碍。引证商标是厦门市升祥贸易有限公司因与日本福马克拉株式会社的商标许可合同纠纷，自原始权利人日本福马克拉株式会社经法院强制执行转让取得的。后经福建省高级人民法院（2000）闽知字再终字第001号民事判决认定原审判决错误，依法应予撤销。因此，引证商标应依法进行执行回转，归还原始权利人日本福马克拉株式会社。但是由于厦门市升祥贸易有限公司逃避执行回转，将公司迁到澳门并将引证商标转让给引证商标现持有人澳门升祥贸易有限公司。原告是日本福马克拉株式会社的关系人，由于日本福马克拉株式会社与引证商标现持有人存在纠纷导致商标权利丧失，原告受日本福马克拉株式会社委托以自然人身份提出商标申请。如果引证商标的权利依法进行回转执行，将不会导致申请商标存在其他在先权利，因此，引证商标的权利不应成为申请商标的权利障碍。二、第12393号决定所引用的商标字（2009）第33056号《FUMAKILLA商标撤销复审决定书》存在对证据认定不清导致作出错误裁定之处，不能成为审理申请商标驳回复审的依据。原告请求法院撤销第12393号决定。 被告商标评审委员会辩称：一、申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、截至第12393号决定作出之日，引证商标仍构成申请商标的权利障碍。第12393号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。 本院经审理查明如下事实： 引证商标于1982年7月26日被申请注册，于1983年5月30日获准注册，经续展有效期至2013年5月29日，该商标仍处存续状态，现商标注册人为澳门升祥贸易有限公司。该商标核定使用于蒸发杀虫剂的电器装置上，其图样如下： 申请商标由吉*于2004年4月23日向商标局提出注册申请，指定商标于诱杀昆虫用电力装置、诱杀昆虫电力装置上，该商标图样如下： 商标局于2006年1月5日作出发文编号为ZC4033518BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。吉*不服商标局的上述决定，向商标评审委员会申请复审，其复审理由为：吉*已对引证商标提出撤销三年未使用申请，请求在引证商标被撤销后，再对本案进行审理。 经审理，商标评审委员会于2010年6月7日作出第12393号决定。 另查，吉*与澳门升祥贸易有限公司不属同一主体。 以上事实，有引证商标档案、申请商标档案、《商标驳回通知书》、第12393号决定、原告在评审程序中提交的复审申请书及证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。原告向本院提交的福建省高级人民法院（2000）闽知字再终字第001号民事判决、日本福马克拉株式会社执行回转申请在评审程序中并未向被告提交且与本案审理缺乏关联性，本院不予采纳。 本院认为：根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，申请商标与已经注册的引证商标均由图形部分和汉字部分构成，两商标图形部分视觉效果基本相同，申请商标的汉字部分“象球”与引证商标的汉字部分“象球牌”主要识别部分相同，两商标已构成近似商标。申请商标指定使用的诱杀昆虫用电力装置、诱杀昆虫电力装置与引证商标核定使用的蒸发杀虫剂的电器装置在功能用途、消费群体等方面相同或相近，两商标并存易造成相关消费者的混淆误认，被告认定申请商标与引证商标已经构成《商标法》第二十八条所述情形并无不当。引证商标仍处存续状态，且其现商标注册人与原告并非同一主体，原告认为引证商标不能构成申请商标权利障碍的诉讼理由缺乏根据，其主张本院不予支持。原告对其他行政决定的意见与本案对第12393号决定的合法性审查缺乏关联性，其主张本院不予支持。 综上，第12393号决定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下： 维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第12393号《关于第4033518号“象球”商标驳回复审决定书》 案件受理费人民币一百元，由吉*负担（已交纳）。 如不服本判决，原告吉*可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。 审 判 长 佟 姝 代理审判员 毛天鹏 人民陪审员 郭灵东 二 ○ 一 ○ 年 三 月 二十 日 书 记 员 卓 锐 |
