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上海市高级人民法院 行政判决书 （2010）沪高行再提字第1号 原审上诉人（一审原告）胡才君，男，1964年10月14日出生，汉族，住上海市浦东新区川沙新镇新德路735弄11号502室。 委托代理人高善来，男，1962年11月9日出生，汉族，住上海市浦东新区莱阳路4279弄7号201室。 原审被上诉人（一审被告）上海市浦东新区城市管理行政执法局，住所地上海市浦东新区杨高南路3438号。 法定代表人吴福康，局长。 委托代理人李剑瑜，上海豪珈律师事务所律师。 原审上诉人胡才君与原审被上诉人上海市浦东新区城市管理行政执法局因确认房屋拆除行为违法并要求行政赔偿一案，上海市第一中级人民法院于2009年6月23日作出（2009）沪一中行终字第179号行政判决，已经发生法律效力。本院于2010年3月22日作出（2009）沪高行监字第186号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年5月21日公开开庭审理了本案。原审上诉人胡才君及其委托代理人高善来、原审被上诉人上海市浦东新区城市管理行政执法局（以下简称“浦东城管执法局”）的委托代理人李剑瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海市浦东新区人民法院一审查明，2001年12月6日，胡才君以上海浦东新区孙桥交通运输管理站的名义与上海浦东新区高行镇行西村民委员会签订协议，租赁本市老杨高路2359号土地7亩（现为高行镇津行路西侧，南环路南侧路口处）。之后，胡才君未经批准，在该土地范围的四周打起围墙，并建造房屋，用于经营。因该地块被列入动拆迁范围，上海万千房地产估价有限公司受委托对该处的建筑物进行评估，评估勘查表反映有5处建筑物。其中，编为4号面积32.32平方米的房屋是卫浴间。2008年10月8日，浦东城管执法局作出（浦－540）城管限拆字【2008】第0004号限期拆除决定书，对胡才君位于高行镇津行路西侧，南环路南侧路口内面积为593.24平方米房屋作出限期拆除的决定。从浦东城管执法局提供的现场笔录及相关的照片反映该行政处罚决定所涉及拆除的房屋为4幢，未包括胡才君诉称的部分围墙及一间卫浴间。限期拆除决定作出后，胡才君未自行拆除上述违法建筑。 上海市浦东新区人民政府作出强制拆除违法建筑通告后，胡才君仍未自行拆除，浦东城管执法局遂于2008年11月28日组织人员进行强制拆除。胡才君提起本案之诉，请求确认浦东城管执法局拆除津行路西侧，南环路南侧路口内属胡才君所有的围墙及32.32平方米房屋的行为违法，并要求恢复原状。 一审审理中，上海市浦东新区人民法院于2009年3月17日召集双方当事人到被拆除房屋所在地进行现场查勘，确认该处的建筑物已被拆除，并确认胡才君诉称的围墙为88.7米，高2米。另双方确认卫浴间面积为32.32平方米。 上海市浦东新区人民法院一审认为，胡才君未经批准所建造的围墙和房屋5幢均属违法建筑，依法应当拆除。但有关行政处罚决定只涉及拆除4幢房屋，不包括胡才君所称围墙及一间卫浴间，故浦东城管执法局未经相关行政程序而拆除该围墙及卫浴间的行为应属违法。又因该围墙及卫浴间系违法建筑，依法应当拆除，故胡才君要求恢复原状的诉讼请求不予支持。遂判决：一、确认浦东城管执法局拆除胡才君位于浦东新区高行镇津行路西侧，南环路南侧路口内的围墙及房屋（卫浴间）的行为违法；二、驳回胡才君要求恢复围墙及房屋原状的诉讼请求。判决后，胡才君不服，以其于2002年建造的围墙和房屋可予以规范，违法建筑并不必然拆除，故应恢复原状为由，上诉请求撤销一审判决第二项，将错拆的围墙及32.32平方米房屋恢复原状。浦东城管执法局辩称，胡才君未取得相关建设许可，涉案的32.32平方米卫浴间等是违法建筑，应依法进行拆违，请求二审法院维持原判。 上海市第一中级人民法院二审查明，一审认定事实基本无误，予以确认。 上海市第一中级人民法院二审认为，胡才君未按限期拆除决定的要求自行拆除违法建筑，上海市浦东新区人民政府作出强制拆除违法建筑通告后仍未履行，浦东城管执法局遂对违法建筑进行强制拆除。但在拆除过程中同时拆除了限期拆除决定书确定应予拆除面积以外的部分围墙及一间卫浴间，故原审法院判决确认该拆除行为违法正确。又因涉案围墙和房屋（卫浴间）未取得有关许可建造的批准文件，且该地块已处于拆迁范围，故胡才君诉请将该部分房屋和围墙恢复原状缺乏依据。遂判决驳回上诉，维持原判。胡才君不服，向本院申请再审。本院于2010年3月22日作出（2009）沪高行监字第186号行政裁定，提审本案。 本院再审过程中，原审上诉人胡才君诉称，其对原一审判决第一项，即确认浦东城管执法局拆除房屋及围墙行为违法没有异议，但认为当时其建房系经有关人员口头同意，故应当将被违法拆除的88.7米围墙和32.32平方米卫浴间恢复原状。如不能恢复原状则应按非居住房屋的市场价标准进行赔偿。 原审被上诉人浦东城管执法局辩称，其对原一审判决第一项没有异议，但该部分围墙和卫浴间系违法建筑，不应恢复原状或赔偿。即使赔偿，也应当参照有关估价报告确定赔偿数额。为此，原审被上诉人浦东城管执法局提供了上海万千房地产估价有限公司的估价报告。报告显示，32.32平方米卫浴间的建筑物估价为人民币12，189元；卫生设备估价为2，170元；围墙单价为每平方米119元。 本院再审查明，原审查明上述事实无误，本院予以确认。 本院认为，原审上诉人胡才君未经批准，擅自在其向案外人租赁的土地上搭建房屋和围墙，原审被上诉人浦东城管执法局对其作出限期拆除决定，并在其未按期自行拆除的情况下进行强制拆除，并无不当。但在强制拆除过程中，原审被上诉人浦东城管执法局将限期拆除决定确定范围以外的，且未经任何程序认定为违法建筑并应予拆除的88.7米围墙和32.32平方米卫浴间一并拆除，显然缺乏依据。原一审判决第一项确认该拆除行为违法，原二审判决维持该项判决，均无不当，双方当事人对此亦无异议，故应予维持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，涉案违法强制拆除行为给原审上诉人胡才君造成损害的，原审被上诉人浦东城管执法局应当予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。原审上诉人胡才君在原一审中提出的赔偿请求是恢复原状，因被拆除的房屋和围墙均系未经批准擅自搭建的，且建筑物所在地块已列入拆迁范围，显然不应也不能够再恢复原状。但根据上述法律规定，在不能恢复原状的情况下可以支付赔偿金的方式进行赔偿。因此，原一审未就赔偿问题可采取其他赔偿方式进行释明并征询原审上诉人胡才君的意见而判决驳回其该项诉讼请求，原二审判决维持该项判决，均有所不当，应予改判。 因涉案88.7米围墙和32.32平方米卫浴间实际已拆除，故赔偿数额难以准确计算。原审上诉人胡才君再审中提出按非居住房屋的市场价标准进行赔偿，由于被拆除的房屋和围墙均系未经批准擅自搭建的违法建筑，不应按合法的市场交易价格来确定赔偿数额，故对该项主张不予支持。鉴于上海万千房地产估价有限公司曾对原审上诉人胡才君所建的，包括涉案88.7米围墙和32.32平方米卫浴间在内的建筑物进行估价，故原审被上诉人浦东城管执法局再审中提出以估价结论作为赔偿标准具有一定合理性，本院参照估价结论酌情确定具体赔偿金数额。估价报告显示32.32平方米卫浴间的建筑物估价为12，189元；卫生设备估价为2，170元；围墙单价为每平方米119元。其中，围墙高为2米，88.7米围墙估价应为21，110.6元（即88.7米×2米×119元/平方米）。因此，88.7米围墙和32.32平方米卫浴间及卫生设备的估价合计为35，469.6元。考虑到本案实际情况，本院酌定原审被上诉人浦东城管执法局赔偿原审上诉人胡才君7万元。 综上所述，原一审判决第一项确认原审被上诉人浦东城管执法局拆除原审上诉人胡才君位于浦东新区高行镇津行路西侧，南环路南侧路口内的围墙及房屋（卫浴间）的行为违法，并无不当，应予维持。原一审判决第二项驳回原审上诉人胡才君要求恢复围墙及房屋原状的诉讼请求不当，应予撤销，改判原审被上诉人浦东城管执法局于本判决生效之日起十日内赔偿原审上诉人胡才君7万元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销上海市第一中级人民法院（2009）沪一中行终字第179号行政判决； 二、维持上海市浦东新区人民法院（2009）浦行初字第35号行政判决第一项，即确认被告上海市浦东新区城市管理行政执法局拆除原告胡才君位于浦东新区高行镇津行路西侧，南环路南侧路口内的围墙及房屋（卫浴间）的行为违法； 三、撤销上海市浦东新区人民法院（2009）浦行初字第35号行政判决第二项，即驳回原告胡才君要求恢复围墙及房屋原状的诉讼请求； 四、原审被上诉人上海市浦东新区城市管理行政执法局于本判决生效之日起十日内赔偿原审上诉人胡才君人民币7万元。 原一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由原审被上诉人上海市浦东新区城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张吉人 代理审判员 王 岩 代理审判员 郭贵银 二Ｏ一Ｏ年六月七日 书 记 员 居雯娅 |
