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山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2010）青行终字第213号 上诉人（原审原告）王宗顺，男，1952年3月7日生，汉族，农民，住平度市马戈庄镇北张家村32号，身份证号码：370226195203075637。 被上诉人（原审被告）平度市公安局，住所地平度市红旗路34号。 法定代表人荆会平，职务局长。 委托代理人楚肖汉，平度市公安局法制科工作人员。 委托代理人陈希华，平度市公安局马戈庄派出所工作人员。 原审第三人张明国，男，1964年10月25日生，汉族，农民，住平度市马戈庄镇北张家村30号，身份证号码:370226196410255619. 原审第三人于丽华，女，1967年12月18日生，汉族，农民，住址同上，身份证号码：370226196712185708. 原审第三人张旭腾，男，1988年8月18日生，汉族，住址同上，身份证号码：370283198808185610. 上诉人王宗顺因诉被上诉人平度市公安局、原审第三人张明国、于丽华、张旭腾公安不履行法定职责一案，不服山东省平度市人民法院（2010）平行初字第45号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月7日在第24法庭公开开庭审理了本案。上诉人王宗顺，被上诉人平度市公安局的委托代理人楚肖汉、陈希华，原审第三人张明国到庭参加诉讼。原审第三人于丽华、张旭腾经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审查明，2009年9月2日18时30分，被告平度市公安局马戈庄派出所接到第三人张明国与原告王宗顺发生争执并撕打报警电话，同日19时21分，被告分别传唤并询问了第三人张明国、原告王宗顺，9月7日询问了两位证人王世忠、郝东叶，11月19日分别询问了第三人张明国、原告王宗顺，10月27日询问了三位证人李素香、张福香、侯建菊，结果是事实不清。2009年11月25日原告王宗顺向青岛市公安局提交了要求被告履行法定职责的复议申请，青岛市公安局于2010年1月20 日作出复议决定，维持了平度市公安局作出的具体行政行为。原告仍不服于2010年2月3日向提起行政诉讼，请求法院判令被告平度市公安局对第三人作出治安行政处罚决定。在诉讼期间被告平度市公安局以事实不清、证据不足作出了平公不予处字（2010）01号不予处罚决定，于2010年4月27日直接送达原告王宗顺。 原审认为，本案中被告平度市公安局马戈庄派出所在接到报警电话后当日即展开调查、询问，经多次调查仍事实不清、证据不足，依法不能作出处罚决定，若冒然作出处罚行政相对人的决定，不利于保护公民合法权益，更不利于社会安定。在本案的诉讼过程中，被告平度市公安局在诉讼期间已作出不予处罚决定，已作出了被诉的具体行政行为，如原告不服应针对其诉讼期间作出的行政行为提起诉讼。但是，原告王宗顺未提出撤诉申请，故依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十条第（四）项之规定，判决驳回原告王宗顺的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王宗顺承担。 上诉人上诉称，原审第三人一家边追边骂上诉人500米之远的情节，被上诉人与原审第三人提交的五证人的证言能够证明；原审第三人张明国殴打上诉人的事实，由上诉人提交的伤情鉴定书和证人侯建菊的证言，原审第三人否认其殴打，没有证据证明；被上诉人主张第三人与他人殴打上诉人的事实与本案无关是无理的。被上诉人所答辩的是程序上已经作为的事实，并不是本案被诉具体行政行为已作为的事实。原审法院在判决书中没有阐明证据是否被采纳的理由，认定本案的事实违反最高人民法院的证据规定，原审认定事实不清。另外，原审适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第（四）项“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”的规定，驳回上诉人的诉讼请求，但该条第（三）款又规定“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决，认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”因此，原审不对被诉行政行为是否合法作出评判，而以原告不撤诉，不另行起诉为由，驳回原告诉讼请求，属于适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人辩称，2009年9月2日，被上诉人接到报警称，原审第三人与上诉人发生争执并撕打，要求查处。被上诉人接警后，马上开展调查工作。由于双方各执一词，均不承认殴打对方，案件需进一步查证。根据双方当事人的陈述，被上诉人找到了现场目击证人五人并进行了调查，但以上五名证人的陈述均不能证实发生争执的具体过程和原因，案件事实不清。后于2009年11月13日、19日对双方又进一步查问，双方依然坚持原先的说法，现在案件事实不清不能依法裁决。被上诉人在办理该案件中没有无故拖延，不积极履行法定职责的违法行为。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第（一）款第（三）项之规定，不作出处罚决定，待案件事实查清后再做处罚。综上，请二审法院依法维持原审判决。 原审第三人张明国同意被上诉人的辩称意见。 各方当事人的证据均已随卷宗移送本院。 经审查，本院对证据的认定与原审一致，本院确认原审法院查明的事实成立。 本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。其他行政案件，有法定办案期限的，按照法定期限办理。为了查明案情进行鉴定、检测的期间，不计入办案期限。”的规定，被上诉人在办理行政案件时除“其他行政案件，有法定办案期限的，按照法定期限办理。为了查明案情进行鉴定、检测的期间，不计入办案期限”外，最长的办案期限应当为60日，也就是说，应当在60日内作出具体行政行为。本案中，上诉人与原审第三人一家于2009年9月2日发生争执和撕打后报警，被上诉人与同日立案受理。被上诉人在30日的办案期限内因无法查明案件事实，申请延长本案期限至60日。但到上诉人于2010年2月3日向原审法院提起要求履行法定职责之诉时，被上诉人仍未作出任何具体行政行为。被上诉人在原审审理期间于2010年4月23日向上诉人作出了不予处罚通知书的具体行政行为，但这不能否认被上诉人在上诉人向原审法院起诉前违反上述规定，未能及时作出具体行政行为的事实，属怠于履行法定职责。虽经原审法院对上诉人进行释明，但上诉人不同意撤回诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第（四）款“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”、第（三）款“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”的规定，原审法院应当作出被上诉人怠于履行法定职责违法的判决。 综上，原审法院适用法律错误，依法应当纠正。被上诉人在上诉人向原审法院提起诉讼前怠于履行法定职责，依法应当确认违法。上诉人认为原审法院适用法律错误的主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第（三）款、第（四）款之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2010）平行初字第45号行政判决。 二、确认被上诉人平度市公安局在上诉人向原审法院提起诉讼前怠于履行法定职责违法。 一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人平度市公安局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋金龙 代理审判员 林 桦 代理审判员 李玉兰 二0一0年七月二十六日 书 记 员 张 ? |
