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广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2010）珠中法民再字第33号 申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：珠海市□□化妆品有限公司。住所地：珠海市南屏□□工业园内。 法定代表人：苏罗清，董事长。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：汕头市××（集团）公司珠海分公司。住所地：珠海市吉□□村□□栋304室。 法定代表人：黄映春，经理。 委托代理人：田占厚，广东华信达律师事务所律师。 汕头市××（集团）公司珠海分公司（简称××珠海分公司）与珠海市××化妆品有限公司（简称××公司）建设工程施工合同纠纷一案，珠海市香洲区人民法院于2008年10月10日作出（2006）香民二初字第875号民事判决。××公司不服上述一审判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月18日作出（2009）珠中法民二终字第39号民事判决。××公司认为本院二审判决有错误，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2009）粤高法民一申字第1613号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2010年11月24日公开开庭审理了本案。申请再审人××公司的法定代表人苏罗清、被申请人××珠海分公司的委托代理人田占厚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ××珠海分公司于2006年6月14日向珠海市香洲区人民法院起诉称：××珠海分公司承建××公司工业厂房（三栋）及厂区配套工程，该工程未验收，××公司就实际使用。工程总造价经结算为6968359.56元，但××珠海分公司仅支付350万元。据此，××珠海分公司请求法院判令××公司支付拖欠的工程款3468359.56元及利息466395元。 ××公司反诉并答辩称：1.双方签订的《建设工程施工合同》约定固定价为580万元，故应以该价款为工程款的结算依据。2.2002年11月签订的补充协议无效。3.合同外增加的门卫、围墙工程质量不符合约定，在××珠海分公司修复前，××公司可以不支付该工程价款。而且，××公司拆除和重建门卫工程的价款13万元应由××珠海分公司赔偿。4.厂区配套工程由××公司另行发包他人承建，且××公司已为此支付655915.90元，该款应从580万元中扣除。5.因厂房一层的设计变更而减少的工程价款，亦应从580万元中扣除。6. 因施工图纸部分修改而增加的工程量与减少的工程量基本相抵，××公司无需因施工图纸的修改而多付工程款。7.××公司已多付工程款10270.5元，没有违约行为。该款××珠海分公司应予退回。8.××珠海分公司延迟竣工620天，应支付违约金755160元。9.××珠海分公司施工质量不合格，××公司另行委托他人修理所产生的修理费184210元及水费损失8万元应由××珠海分公司赔偿。据此，××公司请求判决驳回××珠海分公司的诉讼请求并提出以下反诉请求：1.××珠海分公司立即向××公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告、两套竣工图；2.××珠海分公司赔偿××公司延期竣工违约金755160元；3.××珠海分公司赔偿××公司修理费用184210元、水费8万元、拆除和重建门卫工程的价款13万元；4.××珠海分公司返还××公司多付的工程款10270.5元。 对××公司的反诉，××珠海分公司答辩称：1.××珠海分公司不能如期完工的原因是××公司并没有依约支付工程款及进度款，且××公司曾多次变更设计施工图纸。2.××珠海分公司的工程质量合格，××公司要求赔偿没有事实及法律依据。3.桩基工程及厂区配套工程不在双方约定的施工范围内，××公司要求从工程款中扣除桩基工程及厂区配套工程的费用没有依据。请求判决驳回××公司的反诉请求。 珠海市香洲区人民法院一审查明：××珠海分公司与××公司于2002年8月6日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由××珠海分公司承建××公司在珠海市南屏科技工业园的南屏厂区内工业厂房（三栋）及厂区配套工程，包括桩基础、土建、铝合金、水电、消防、厂区配套；工程开工日期为2002年8月20日，竣工日期为2003年2月30日；合同价款为580万元。后××珠海分公司与香港正业投资有限公司（简称正业公司）于2002年11月签订了一份“补充协议书”（简称补充协议一），该协议约定，双方确定南屏工业厂房土建、水电安装、铝合金部分按建筑面积单价为580元/平方米大包干，共计11327平方米，总造价为6569660元；承包单价中不包括桩基工程、室外排污、排水、化粪池、道路、围墙、绿化等市政工程费用；按正业公司要求，从原设计图纸中减去的工程量不计入承包单价，协议约定了减去的工程量明细；协议并约定本协议未涉及的其他事宜，执行原合同中相应条款，本协议涉及的内容以本协议书条款为准。2003年8月8日，××珠海分公司与正业公司又签订了一份《补充协议》（简称补充协议二），该协议约定，正业公司将南屏科技工业园厂房之门卫工程（该工程图号为2002-06）承包给××珠海分公司施工，工程承包方式为大包干，承包总价为65000元。同年8月22日，××珠海分公司与正业公司再签订了一份《补充协议书》（简称补充协议三），该协议约定，原由××珠海分公司承建的设计图纸包括的室外配套工程，除大门及门卫主体工程外，其他工程（室外给排水、消防、配电、道路、绿化、场地、围墙）不再由××珠海分公司承建，从原合同中扣除，由正业公司自己对外承包兴建；本协议涉及的原合同工程量清单中，相应的工程量及工程费用经双方核算后扣除。庭审中，××珠海分公司和××公司均确认正业公司是代表××公司与××珠海分公司签订合同，正业公司与××公司的法定代表人均为苏罗清，该建设工程合同法律关系中以正业公司名义产生的权利义务均由××公司享有和承受。上述协议签订后，××珠海分公司即进场进行施工。施工过程中，××公司厂房设计单位西安建筑科技大学建筑设计研究院（简称西大设计院）向××珠海分公司等发出了多份设计变更补充通知单，对工程原设计方案进行变更及补充；相应地××公司亦对有关工程量增减予以签证。2002年12月25日，××公司向珠海市质检站（简称质检站）和西大设计院发出一份《报告》，该报告内容为：我司投资的南屏工业厂房，原设计为正负0.000板现浇钢筋砼板，因一层用途更改及降低投资成本，要求正负0.000板改为C10素砼100mm厚及次梁取消，为此造成地面沉降等现象由我司根据用途另行处理，与任何单位无关。2003年12月20日，××珠海分公司制作了一份《工程结算书》，该结算书列明：厂房造价为11327平方米×580元/平方米=6569660元，大门包干价为65000元，合同外造价为225489.35元，设计变更增减后工程造价为223713.76元，合计7083863.11元，减去115503.55元，审核价为6968359.56元。××珠海分公司以此主张其完成工程总造价为6968359.56元。××公司则认为该结算书为××珠海分公司单方结算价，其不予认可。2004年2月15日，正业公司向质检站和西大设计院出具一份《申请报告》，该报告内容为：我司于2003年2月1日开发的南屏科技园厂房，建筑面积12000平方米，工程造价为700万元，由××珠海分公司承建，工程项目按设计要求在2003年9月份已全面施工完毕，并工程验收资料一概齐全，完全具备工程竣工验收条件，由于我司原因，本工程拖延至今还尚未办理竣工验收手续，特申请对本工程项目进行竣工验收。2004年11月11日，××珠海分公司和××公司会同设计单位、勘察单位、设计单位、监理单位及质检站对××珠海分公司承建××公司的南屏科技工业园厂房进行竣工验收，并制作了验收报告，该报告注明工程建筑面积为10497平方米，工程造价680万元，开工日期为2002年11月4日，竣工验收日期为2004年11月11日，验收结论为合格。在施工过程中，××公司陆续向××珠海分公司支付了工程款350万元，××珠海分公司收款后已向××公司开具了完税发票。××珠海分公司认为××公司尚未付清全部工程款，遂向法院起诉。在该案诉讼过程中，××公司提出工程质量鉴定和修复有关质量问题项目的造价鉴定的申请，该院依法委托广东珠信建筑工程质量司法鉴定所（简称珠信鉴定所）对××公司提出的质量异议进行鉴定，该所于2007年1月31日作出了珠司鉴07-002号司法鉴定报告。该报告的鉴定结论为：一、大门宽度不符合设计要求；二、大门西侧第二根独立柱实测有钢筋；三、办公楼及厂房散水坡断裂、办公楼南侧走廊下沉及室外水管破裂原因为该厂区在现有地质状况下，设计没有采取专门处理措施所致。报告建议对该厂区的散水坡及管道埋设区域进行综合处理，以免影响使用功能及室外观感。××珠海分公司对该鉴定报告提出质证意见，认为××珠海分公司是按大门口《立面图》及门卫工程施工图进行施工并施工完毕后，在××公司的要求下，将其中的一根拆除，按照××公司意图重新施工形成了比施工图少51 CM的情形；××公司在未经工程验收的情况下就使用该工程，按照建筑法的有关规定，应视为××公司已接收了该工程；该工程经验收为合格工程，在该工程验收时××公司亦未提出异议；所以说，鉴定报告中关于“大门宽度不符合设计要求”的结论与××珠海分公司无关；关于鉴定报告中关于“大门西侧第二根独立柱实测有钢筋”的结论，不予质证，因结论证明是合格的。关于办公楼及厂房散水坡断裂、办公楼南侧走廊下沉及室外水管破裂，该鉴定报告指出：出现上述情况的主要原因是：该厂区现有地质状况下，设计没有采取专门处理措施所致，也就是说，办公楼及厂房散水坡断裂、办公楼南侧走廊下沉及室外水管破裂是设计问题，并非是施工引致；且按照双方当事人2002年11月及2003年8月22日签订的两份“补充协议”的约定上述工程不包括在××珠海分公司施工的范围内，由××公司自己负责对外承包兴建。也就是说，××珠海分公司也不是这部分工程的实际施工人；××珠海分公司在工程结算书中将上述工程的工程款已实际扣除即115503.55元；上述工程出现的质量问题，是设计原因，同时××珠海分公司也不是上述工程的实际施工人，也没有收取这部分工程款；所以与××珠海分公司无关。××公司对该鉴定报告提出质证意见，对鉴定结论第一项没有异议，报告证明了是××珠海分公司施工造成，××公司可以拒付该工程款；对鉴定结论第二项亦没有异议，因该部分包含在门卫工程中，当时没有打破柱子进行检测；对鉴定结论第三项真实性没有异议，但从报告分析可以看出是因××珠海分公司没有按施工方案施工造成；从所附施工图纸和双方施工合同可以证明该工程也属××珠海分公司施工范围，故后果应由××珠海分公司承担；××珠海分公司陈述该部分工程款已实际扣除不是事实，当时双方约定是一次包死的价格，并不存在在工程款中扣除的事实。该鉴定报告作出后，××公司申请委托有资质的鉴定单位对门卫室拆除并按设计要求重建的造价进行鉴定；另外，××公司亦申请要求对2002年12月25日《报告》所称：“对工业厂房原设计为±0.000板现浇钢筋砼板，因一层用途更改及降低投资成本，要求±0.000板改为C10素砼100mm厚及次梁取消”而减少工程量及设计变更通知单增减工程造价进行鉴定。为此，该院召集××珠海分公司、××公司进行听证，将上述两项鉴定项目委托××珠海分公司、××公司共同选定的珠海天地工程造价咨询有限公司（简称天地公司）进行鉴定。天地公司于2008年4月20日作出了《关于“珠海市××化妆品有限公司工业厂房设计变更、门卫室拆除及重建、±0.000结构层工程造价”的鉴定报告》（简称造价鉴定报告），该造价鉴定报告的结论为：一、设计变更造价鉴定为减少27310.21元；二、门卫室新建及拆除造价鉴定为73269.08元；三、±0.000结构层工程造价鉴定为1001129.22元。××珠海分公司对该造价鉴定报告提出质证意见，认为天地公司作出设计变更造价鉴定为减少27310.21元，是根据整体工程的图纸与后来涉及变更的比对作出造价减少为27310.21元，天地公司是一种理论上的计算方法，同时，该设计变更是××公司提交给天地咨询公司的，未必是全面反映整体施工过程中的全部设计变更图纸，因此，其结论并不全面；而××珠海分公司在工程结算书中对设计变更的价格计算，是依照××公司提交的实际设计变更图纸施工而作出的造价，部分工程变更后可能增加、部分工程变更后可能减少，其设计变更造价是在增加与减少相抵后才能得出，因此，××珠海分公司所作出的设计变更价格是施工过程中实际发生的，且是科学的。关于门卫室新建及拆除造价鉴定为73269.08元；天地公司作出门卫室新建及拆除造价鉴定为73269.08元，已超出了法院委托的范围，法院委托天地公司第二项是：（珠司鉴07－002号）存在的质量问题按图纸进行修复的造价。而珠司鉴07－002号鉴定结论是：大门宽度不符合设计要求。而门卫工程包括门四根柱子和两个警卫室，按照鉴定结论也是大门宽度不符合设计要求，不存在两个警卫室和其他两根柱子不合格的情形，为什么要拆除整个门卫工程？事实上，当时门卫工程是按××公司的要求施工的，是××公司要求比施工图纸小50厘米的，同时，该工程未经验收，××公司已实际使用。关于±0.00结构层造价鉴定为1001129.22元；天地公司对±0.00结构层造价鉴定为1001129.22元超出法院委托的范围，法院在2008年1月17日委托函中并没有此项鉴定内容，××公司要求对±0.00结构层造价鉴定目的是：因自己要求变更设计，降低了成本，要求把降低成本部分的差价计算出来，而天地公司仅把±0.00结构造价鉴定出来，对本案事实认定没有任何意义。事实上，××珠海分公司在工程结算时，已把这部分差价减去，未计入工程结算书中。××公司对该造价鉴定报告提出质证意见，对鉴定报告的鉴定结论第1项“设计变更造价鉴定”、第3项“±0.00结构层造价鉴定”无异议，但对鉴定结论第2项“门卫室的新建及拆除造价鉴定”有异议，根据2003年8月8日的《补充协议》约定，××珠海分公司承包的门卫工程的范围不包括：①外墙面砖；②地面防滑砖；③内墙面瓷砖；④大门外独立柱大理石；⑤室外部分水电安装等工程。而该部分工程是××公司另外委托他人承建的，当时仅大门口四个独立柱大理石××公司就付款36750元。但是，造价鉴定报告未对该部分工程拆除和新建进行造价鉴定，仅按合同金额对门卫室新建及拆除工程进行造价鉴定，未能真实、全面反映××公司的损失，故请求补充鉴定。 一审另查明，除上述××珠海分公司认可的××公司已付工程款350万元外，××公司还认为已付888352元桩基工程款，已付建设工程安全监督费，已代付接电费和材料费4600元，代付在建工程电费和管理费5341元，代付水泥款30000元、石粗沙款2340元、2003年水费9300元、9月份电费2400元，还有厂区配套工程款655915.9元亦应由××珠海分公司承担。××公司为此提供了有关费用支付凭证及申请了证人出庭作证。××珠海分公司除了对代付电话费421元的证据无异议外，对××公司提出的上述证据均不予认可，相关费用均不承认为××公司代付及应由××珠海分公司承担。××公司还要求××珠海分公司赔偿因质量问题委托其他单位进行修复的维修费184210元，××珠海分公司对该事实亦不予认可，对××公司提供的证据亦持异议，且认为均在竣工验收合格后发生，并非××珠海分公司责任。××公司还提出要求××珠海分公司承担水费80000元，××珠海分公司不予认可，认为××公司证据不能证明是××珠海分公司造成。××公司还要求××珠海分公司支付逾期竣工违约金，工程按约应在2003年2月底完工，××珠海分公司超工期620天，应按每日万分之二点一计算违约金；××珠海分公司则认为××公司在2003年8月8日还提出设计变更，不可能在2003年2月底完工，合同并没有约定完工日期，因为一直在变更，故××珠海分公司不存在违约延期完工的问题。最后，对于××公司提出要求××珠海分公司提供有关工程竣工资料，××珠海分公司表示已自行提供给档案馆归档，随时可提供给××公司。 珠海市香洲区人民法院一审认为：××珠海分公司与××公司于2002年8月6日签订的《建设工程施工合同》，合同约定，由××珠海分公司承建××公司在珠海市南屏科技工业园的南屏厂区内工业厂房（三栋）及厂区配套工程，包括桩基础、土建、铝合金、水电、消防、厂区配套；该合同是双方真实意思表示，且无违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应严格履行。其后，由正业公司与××珠海分公司签订补充协议及合同履行中的有关附件，××珠海分公司、××公司双方均确认由此产生的法律关系由××公司承接，故本案中以正业公司名义与××珠海分公司签订的有关协议,其权利义务均由××公司承接。××珠海分公司依约进行了施工，且工程于2004年11月11日通过了竣工验收，因此，××公司有义务按约支付工程价款给××珠海分公司。根据××珠海分公司、××公司签订的《建设工程施工合同》及其后签订的三份补充协议，双方已在补充协议中对《建设工程施工合同》的造价及工程范围进行了调整，其中在补充协议一约定双方确定南屏工业厂房土建、水电安装、铝合金部分按建筑面积单价为580元/平方米大包干，共计11327平方米，总造价为6569660元；承包单价中不包括桩基工程、室外排污、排水、化粪池、道路、围墙、绿化等市政工程费用；补充协议二约定，××公司将南屏科技工业园厂房之门卫工程（该工程图号为2002-06）承包给××珠海分公司施工，工程承包方式为大包干，承包总价为65000元；补充协议三约定，原由××珠海分公司承建的设计图纸包括的室外配套工程，除大及门卫主体工程外，其他工程（室外给排水、消防、配电、道路、绿化、场地、围墙）不再由××珠海分公司承建，从原合同中扣除，由××公司自己对外承包兴建；本协议涉及的原合同工程量清单中，相应的工程量及工程费用经双方核算后扣除。根据上述约定，××珠海分公司、××公司约定上述工程总造价为6569660元+65000元=6634660元，再加上有关增减工程造价。对于增减工程造价，根据××公司申请，一审法院委托天地公司按照图纸及增减工程量签证进行了鉴定，天地公司作出的造价鉴定报告结论为：设计变更造价鉴定为减少27310.21元；天地公司作出的该鉴定结论程序合法，且依据充分，该院予以采信。因此，本案××珠海分公司完成的工程总造价应为6634660-27310.21=6607349.8元。××珠海分公司诉称其完成的工程总造价为6968359.56元，部分依据不足，该院部分予以支持。关于××公司已付的工程款，××珠海分公司、××公司双方确认已付350万元，××珠海分公司对××公司代付的电话费421元亦无异议，该院对上述两项予以确认。××公司辩称已付桩基工程款888352元应属已付××珠海分公司工程款，××珠海分公司则不予认可。该院认为，根据双方合同约定，桩基工程不属××珠海分公司承包的工程范围，工程总造价亦未计算该桩基工程款，故××公司将该桩基工程款计入已付××珠海分公司工程款，依据不足，该院不予支持。另外，××公司还辩称已付建设工程安全监督费，已代付接电费和材料费4600元，代付在建工程电费和管理费5341元，代付水泥款30000元、粗石沙款2340元、2003年水费9300元、9月份电费2400元。但××珠海分公司对此均不予认可，而××公司提供的证据均不能证明上述费用应由××珠海分公司承担或××珠海分公司委托××公司对外支付，故对××公司的该主张该院亦不予支持。最后，××公司还认为厂区配套工程款655915.9元亦应由××珠海分公司承担。××珠海分公司同样不予认可，根据双方签订的补充协议，双方确认原由××珠海分公司承建的室外配套工程除大门及门卫主体工程外，其他不再由××珠海分公司承建，可见厂区配套工程并不属××珠海分公司施工范围，该工程款未计入××珠海分公司总工程款内亦无证据证明××公司支付给××珠海分公司，故××公司该主张依据不足，该院同样不予支持。关于工程质量。××珠海分公司所承建的工程已于2004年11月11日经××珠海分公司、××公司及质检站等有关各方进行了竣工验收，为合格工程，因此，对工程质量的举证责任应由××公司完成。在案件审理过程中，××公司申请该院委托有资质的鉴定结构对其提出的质量异议进行鉴定，该院依法委托珠信鉴定所进行鉴定。该所作出的鉴定结论为：一、大门宽度不符合设计要求；二、大门西侧第二根独立柱实测有钢筋；三、办公楼及厂房散水坡断裂、办公楼南侧走廊下沉及室外水管破裂原因为该厂区在现有地质状况下，设计没有采取专门处理措施所致。××珠海分公司、××公司均对该报告提出了质证意见，但均无提出相应证据推翻该报告的结论，而珠信鉴定所作出的该报告程序合法，论证及其依据充分，该院予以确认作为认定事实的证据。根据该结论，除××珠海分公司施工的大门因不符合设计要求，存在一定质量问题，应由××珠海分公司承担相应责任外，××公司提出的其他质量异议或不成立或不属××珠海分公司责任，因此××公司提出的质量异议部分有一定依据，该院部分予以支持。对该部分质量问题××公司要求××珠海分公司拆除及按图纸重建，并申请该院委托天地公司对相关拆除重建费用一并进行鉴定。天地公司接受该院委托并作出鉴定结论为：门卫室新建及拆除造价为73269.08元；对于该鉴定结论，××珠海分公司有异议，认为门卫工程包括门四根柱子和两个警卫室，按照鉴定结论也是大门宽度不符合设计要求，不存在两个警卫室和其他两根柱子不合格的情形，为什么要拆除整个门卫工程？事实上，当时门卫工程是按××公司的要求施工的，是××公司要求比施工图纸小50厘米的，同时，该工程未经验收，××公司已实际使用，因此××珠海分公司不承担相关费用。××公司对该结论亦有异议，认为结论未计算全部重建费用。该院认为，根据珠信鉴定所的鉴定结论，门卫工程仅是大门宽度不符合设计要求，并无其他质量问题；且该工程完工后，××公司组织了验收并已投入使用，一直未提出大门宽度减少50厘米会严重影响其正常使用，另外，该宽度减少亦不致构成安全隐患，故拆除重建并不符合公平合理原则，但××珠海分公司施工确不符合设计图纸，其应承担相应责任。综合门卫工程的建设成本及对××公司造成的不便，该院酌定在××珠海分公司的该门卫工程造价中扣减15000元。故××公司要求××珠海分公司赔偿拆除和重建门卫工程价款130000元，该院不予支持。对于××公司申请鉴定的±0.000结构层工程造价，根据天地公司的报告结论鉴定为1001129.22元。××公司认为应由××珠海分公司承担，××珠海分公司则认为该鉴定超出法院委托的范围，且××公司因自己要求变更设计，降低了成本，要求把降低成本部分的差价计算出来，而天地公司仅把±0.000结构造价鉴定出来，对本案事实认定没有任何意义。该院认为，该工程量是否因此发生增减，××珠海分公司、××公司没有约定也没有进行工程签证，且××公司仅要求鉴定±0.000结构层工程造价，结论未能反映是否造成工程造价的减少。因此，××公司要求扣减±0.000结构层工程造价1001129.22元，依据不足，该院亦不予支持。综上所述，该院认定××珠海分公司完成的工程造价为：6607349.8-15000=6592349.8元；××公司已付工程款为：350万+421元=3500421元。××公司还应支付给××珠海分公司工程款为：3091928.8元。××珠海分公司主张××公司应付工程款3468359.56元，部分有理，该院部分予以支持。至于××珠海分公司主张的工程款利息，由于双方在合同中并未明确约定工程款的支付时间及逾期支付的利率，但××珠海分公司已完成工程并交付及已竣工验收，故××公司应在工程完工之日起付清全部工程款给××珠海分公司，逾期参照同期银行一年期流动资金贷款利率计付利息。本案工程于2003年9月完工，××公司应从2003年10月1日起计付逾期付款利息，××珠海分公司的利息主张，该院予以采纳。关于××公司的反诉。××公司反诉要求××珠海分公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告和两套竣工图，××珠海分公司表示可以提供，故××公司的该请求，该院予以支持。在××公司支付上述工程款同时，××珠海分公司提供以上竣工资料给××公司。××公司反诉要求××珠海分公司赔偿延期竣工违约金755160元。××珠海分公司、××公司双方在《建设工程施工合同》中约定合同工期为170个日历天，竣工日期为2003年2月30日。但双方在约定的竣工日期之后还发生大量工程变更，在2003年8月还签订两份补充协议，工程不可能在约定的日期完工；且××公司在2004年2月向质检站和西大设计院出具的《申请报告》亦仅表示“××珠海分公司承建的工程项目按设计要求在2003年9月份已全面施工完毕，并工程验收资料一概齐全，完全具备工程竣工验收条件，由于我司原因，本工程拖延至今还尚未办理竣工验收手续。”，并未提到是××珠海分公司逾期竣工的问题。可见，双方以实际行为变更了工程竣工日期，但又无明确约定变更至何时竣工，故××公司反诉要求××珠海分公司赔偿从2003年3月1日起计的延期竣工违约金755160元，没有事实及法律依据，该院不予支持。××公司还反诉要求××珠海分公司赔偿损失394210元（包括其中修理费用184210元、水费80000元、拆除和重建门卫工程价款130000元）。对于修理费用184210元、水费80000元，珠信鉴定所作出的鉴定报告未认定为因××珠海分公司施工质量导致需上述维修及浪费上述水费，××公司的该主张，依据不足，该院不予支持。对于××公司主张的拆除和重建门卫工程价款130000元，前述已作认定。对于××公司反诉要求××珠海分公司返还多付的工程款10270.50元。前述该院已认定××公司尚欠××珠海分公司工程款，××珠海分公司没有多收工程款，故××公司的该主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第七十八条，第一百零七条，第一百一十条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条，第十八条第（一）项的规定，珠海市香洲区人民法院作出（2006）香民二初字第875号民事判决：一、××公司于该判决生效之日起十日内向××珠海分公司付清工程款3091928.8元；二、××公司于该判决生效之日起十日内向××珠海分公司付清工程款3091928.8元的逾期利息（该利息从2003年10月1日起计算至判决清偿完毕之日止，利率按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计算）；三、在××公司支付上述工程款及利息的同时，××珠海分公司应将该工程完整的竣工资料及竣工验收报告和两套竣工图提供给××公司；四、驳回××公司要求××珠海分公司支付延期竣工违约金755160元的诉讼请求；五、驳回××公司要求××珠海分公司赔偿损失394210元，其中修理费用184210元、水费80000元、拆除和重建门卫工程价款130000元的诉讼请求；六、驳回××公司要求××珠海分公司返还多付的工程款10270.50元的诉讼请求。××公司如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29684元，由××珠海分公司负担2000元，由××公司负担27684元；反诉受理费2385元，由××公司负担；工程质量鉴定费19800元，由××珠海分公司负担5800元，由××公司负担14000元；造价鉴定费35000元，由××珠海分公司负担10000元，由××公司负担25000元（上述费用多预交的部分，由××珠海分公司、××公司双方在上述履行期间内互相抵扣）。 一审本诉被告、反诉原告××公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回××珠海分公司的诉讼请求，支持其反诉请求。 珠海市香洲区人民法院一审判决查明的事实基本属实，本院二审依法予以确认。 二审期间，根据××公司的申请，双方当事人经协商一致，本院委托广东华禹工程咨询有限公司珠海分公司（以下简称华禹公司）对±0.00结构板修改后减少造价进行鉴定。经鉴定，华禹公司得出的结论是，±0.00结构板修改后减少造价为543717.96元。对该鉴定结论，××公司表示认可；××珠海分公司则认为，该鉴定报告没有合同依据，根据双方约定，该部分减去的工程量不计入承包单价内，因此，对该鉴定结论不予认可。 本院二审认为：解决本案双方当事人的争议，首先必须确定承包人××珠海分公司的工程承包范围。本案现有证据显示，双方当事人在签订《建设工程施工合同》后，还先后签订了三份补充协议，对于补充协议二、补充协议三的真实性及效力，双方均无异议，但对于补充协议一，××公司则认为其内容不合常理。本院经审查认为，补充协议一系正业公司与××珠海分公司签订，正业公司在甲方处盖章，其法定代表人苏罗清在签章处签名，对印章和签名的真实性，××公司在庭审中已经予以确认，因此，该补充协议的真实性毋庸置疑。从内容上看，补充协议一对工程造价、承包范围等重大事项作出了与《建设工程施工合同》明显不同的约定，工程总造价较原合同约定的造价增加了769000元，同时减少了工程项目，包括桩基工程及一层现浇钢筋砼板等项目；虽然正业公司（××公司）作为发包人可能对工程技术问题不清楚、不了解，但补充协议一在文字表达上清晰无歧义，也不涉及工程技术问题，其直观的表现在于工程项目减少、工程造价反而增加，与减量减价的常理明显相异，属于普通人即可认知的问题，而正业公司（××公司）法定代表人苏罗清作为一名商人，就其职业而言，显然对于量、价的比对会比普通人更敏感，尤其是在与常理明显不相符的情形下，不可能不注意到这些与公司利益密切相关的重大变化；况且，补充协议一签订的时间只与《建设工程施工合同》相差三个月，间隔时间并不长，不至于出现记忆十分不准确的问题；另外，苏罗清作为一名商人、公司法定代表人，除了谨慎处置公司业务、维护公司利益外，也应该清楚地知悉在合同（协议）上签字盖章的法律效力以及可能对公司所产生的法律后果，加之××公司至今无法对其为何在其认为不合常理的补充协议一上签字盖章的行为作出合理解释，综合以上分析，本院有理由相信，正业公司（××公司）对补充协议一的内容是清楚知悉的，其签字盖章的行为是其与××珠海分公司协商一致的真实意思表示，双方当事人均应予以恪守。 至于补充协议三对工程范围的调整，从内容上看，其只涉及室外配套工程部分，这与补充协议一对工程范围所作调整的约定并不矛盾；从时间上看，该补充协议签订时间为2003年8月22日，晚于补充协议一的签订时间，但此时距实际开工日已经8个月之久，距双方认可的工程完工日已十分临近，主体工程即将完成，很显然，没有事先完成的桩基工程部分，也就不可能有±0.00结构板以上的主体工程部分，因此，签订补充协议三的时候已经不可能再对已经施工完成的桩基部分进行排除约定，××公司上诉称后签订的补充协议三改变了补充协议一的意见，与事实不符，本院不予采信。 根据以上分析，××珠海分公司承包的工程范围并不包括桩基工程和厂区配套工程，因此，××公司要求扣减其已经支付的桩基工程款888352.60元和厂区配套工程款655915.90元，没有合同依据，本院不予支持。同理，补充协议一已经明确将一层现浇钢筋砼板工程项目排除在××珠海分公司承包工程范围之外，因此，该部分工程项目工程款的增减与××珠海分公司主张的工程款无关，××公司依据华禹公司鉴定的核减金额提出扣减的主张，同样没有合同依据，本院亦不予支持。 ××公司上诉还主张，××珠海分公司应返还代垫的接电费、材料费、电费、管理费、代付水泥款、石沙款、水费等费用。本院经审查认为，《建设工程施工合同》所涉工程既包括主体工程也包括配套工程，根据双方补充协议的约定，诸如桩基工程、配套工程转由他人另行承包，××珠海分公司并非整个工程项目的唯一施工单位，而现有证明相关费用的票据并没有清楚地显示费用开支所对应的工程项目或事项，因此，并不足以证明费用的发生与××珠海分公司的工程施工有直接关联，又或者确定应由××珠海分公司支付，原审判决认定××公司该部分主张没有证据证明，并无不当之处，对此，本院依法予以维持。 关于门卫工程酌减工程价款的问题。经过鉴定后，原审已查明门卫工程在施工质量上是合格的，但在宽度上比设计要求窄了50CM，不完全符合××公司提出的设计要求，××珠海分公司虽抗辩称系正业公司（××公司）变更所致，但并未就此举证，因此，××珠海分公司应对该施工瑕疵承担相应的法律责任。××公司在未验收的前提下提前使用了有关工程，在实际使用中并没有给××公司造成实质性的影响，且不构成安全隐患，显然，为了扩大50CM的门宽而拆除重建已经实际使用的门卫工程，并不符合公平合理原则，一审法院根据××珠海分公司该部分过错，结合本案实际情况，酌情扣减门卫工程的部分工程价款，合法有据，本院依法予以维持。 至于工程竣工日期问题，虽然双方在《建设工程施工合同》中约定了工期，××珠海分公司也没有按合同约定履行相应延期手续，但实际开工日期晚于合同约定的日期是不争的事实，施工期间也出现了多次变更设计（2003年7月间就有多份设计变更），双方还先后签订了三份补充协议，最后一份补充协议已经迟至2003年8月22日，很显然，工程不可能在2003年2月完工。另外，正业公司（××公司）也没有按约定向××珠海分公司支付预付款和工程进度款，这也是影响工程进度的因素之一。正业公司（××公司）于2004年2月15日出具的《申请报告》也显示，工程已于2003年9月“全面施工完毕”，因其自身原因才拖延了竣工验收，由此可见，工程完工时间得到了双方当事人的认可，竣工验收延迟是因为××公司自身原因造成的。虽然这份《申请报告》是提交给质检站和西大设计院的，但也正因为是出具给第三方的文书，其内容的真实性更应得到认可，在××公司没有提供相反证据的情况下，该《申请报告》的证明力应予确认。至于××公司提出《申请报告》系××珠海分公司人员事先草拟的观点，××珠海分公司予以了否认，××公司也没有举证予以证实，故，本院对该观点亦不予采信。 根据以上分析，××珠海分公司完成施工的时间应认定为2003年9月，且××公司已经实际使用了案涉工程，因此，原审判决认定从2003年10月1日起计算工程款利息并无不当之处，对此，本院亦予以维持。 至于维修费用赔偿问题，虽然××公司提供了水费支出的清单，但其没有提交证据证实有关水费的支出与水管破裂有直接关系，也没有证据证实水管破裂是因为××珠海分公司施工质量所造成，因此，××公司就此提出的主张，依据不足，本院不予支持。 ××公司还对支付工程欠款与工程资料的交付同时履行的判项提出异议，对此，本院认为，双方就工程款的给付以及工程资料的移交没有作出约定，鉴于本案所涉工程已经进行了竣工验收，且××珠海分公司在庭审中表示能随时履行交付工程资料的义务，因此，原审作出付款、交付资料义务同时履行的判决，并无不当之处。 综上所述，上诉人××公司提出的上诉请求，理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，本院作出（2009）珠中法民二终字第39号民事判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费39153元、鉴定费1500元，合计40653元，由××公司负担。 ××公司认为本院二审判决有错误，向广东省高级人民法院申请再审称：一、本院二审判决对补充协议一和补充协议三的解释不当。双方对工程造价有过三次约定：第一次，2002年8月6日《建设工程施工合同》中的包死价580万元，包括桩基础、土建、铝合金、水电、消防、厂区配套等。第二次，补充协议一约定“厂房土建、水电安装、铝合金部分按建筑面积单价580元/平方米，共计11327平方米，总造价为6569660元计算”。第三次，2003年8月22日补充协议三，约定“原由××珠海分公司承建的设计图纸包括的室外配套工程，除大门及门卫主体工程外，其他工程（室外给排水、消防、配电、道路、绿化、场地、围墙）不再由××珠海分公司承建，从原合同中扣除……本协议涉及的原合同工程量清单中，相应的工程量及工程费用经双方核算后扣除。” 这意味着双方就工程造价问题进行了两次变更：第一次为从包死价580万元变到6569660元，第二次为从原合同中扣除不再由××珠海分公司承建的部分。显然，从原合同中扣除是指按580万元为基数扣除。从《建设工程施工合同》到补充协议一、补充协议三的变更效力上来说，当对工程造价所作约定出现矛盾时，当然应以最后的补充协议三为准，即580万元－××珠海分公司未承建的部分－因设计变更导致工程量减少的部分＝××珠海分公司完成的工程造价。 本院二审判决认为“补充协议三对工程范围的调整，从内容上看，其只涉及室外配套工程部分，这与补充协议一对工程范围所作的调整的约定并不矛盾”。既然补充协议一对工程范围已作约定，补充协议三就没有必要再进行工程范围的约定了。本院二审判决只注意到“只涉及室外配套工程部分”的约定，而没有注意到补充协议三中的约定“本协议涉及的原合同工程量清单中，相应的工程量及工程费用经双方核算后扣除”。 补充协议三是对工程结算方法作进一步约定，而不是对工程范围进行约定。本院二审判决认为“签订补充协议三的时候已经不可能对已经施工完成的桩基础部分进行排除约定”错误。退一步说，即使不能“对桩基础部分进行排除约定”，那么，已经约定的厂区配套工程款也应当扣除。 二、本院二审判决对××珠海分公司承包的工程范围认定错误，导致对因原设计为±0.000板现浇钢筋砼板改为C10属砼100㎜厚及次梁取消而减少的工程量未予认定。 本院二审判决认为“补充协议一已经明确将一层现浇钢筋砼板项目排除在××珠海分公司承包工程范围之外，因此，该部分工程项目的增减与××珠海分公司主张的工程款无关”错误。因为××珠海分公司从未否定±0.000工程是其施工完成，从未否定该工程在其承包范围之内。补充协议一约定排除的桩基础并不包括该工程，从××珠海分公司与桩基础施工单位珠海市第一建筑安装工程有限公司签订的合同中可以看出，桩基础部分仅指￠300、￠400锤击管桩。在补充协议一中，恰恰约定土建部分包括一层现浇钢筋砼板。二审期间，经鉴定，该工程结构板修改后减少的造价为543717.96元，该价款应予扣减。 三、本院二审判决认为“《建设工程施工合同》所涉工程既包括主体工程也包括配套工程，……现有证据相关费用的票据并没有清楚地显示费用开支所对应的工程项目或事项”。××公司要求××珠海分公司承担的费用包括：接电费和材料费4600元、电费和管理费5341元、代付水泥款3万元、石沙款2340元、水费9300元、2003年9月电费2400元。上述费用均是施工过程中发生的费用，应由施工单位承担。水泥款、石沙款已有证人证言证明用于××珠海分公司承包的工程项目中。至于接电费和材料费4600元，法院可以按××珠海分公司承担的工程量比例分摊。 四、对于门卫工程的价值酌减，本院二审判决认为“××公司在未验收的前提下使用了有关工程，在实际使用中并没有给××公司造成实质性的影响，且不构成安全隐患”。但使用并不表明工程合格，而且不构成安全隐患不表明不影响使用功能。××珠海分公司没有按图施工就是不合格，进行重作是其法定义务，法院不能不经中介机构审定而行使酌定权。 五、关于工程竣工日期的问题，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第13条、第14条中，约定无论何种原因造成工程延期，施工方都应“以书面形式向工程师提出”，但××珠海分公司从没有提出延期申请。实际上，设计变更使总工程量减少而不是增多了。 二审判决以2004年2月××公司向质检站和西大设计院出具的《申请报告》为依据判断××珠海分公司没有逾期竣工的违约行为错误。首先，该报告是为了尽快通过质检验收而出具的，不是诉讼中的自认。其次，该报告是××珠海分公司的项目经理打印好找××公司盖章的。因此，工程竣工的时间不能认定为2003年9月，利息的计算自2003年10月1日起也是错误的。 六、房屋质量合格和维修责任是两个不同的概念。维修责任既是××珠海分公司的法定义务也是合同的约定义务，××珠海分公司不履行该项义务时，××公司为减少损失而请他人维修支出的必要费用当然应由××珠海分公司承担。 房屋质量合格不等于不存在房屋质量瑕疵，因瑕疵而给××公司造成的损失应由××珠海分公司承担。二审判决认为“没有提交证据证实有关水费的支出与水管破裂有直接关系，也没有证据证实水管破裂是因为××珠海分公司施工质量造成”没有依据。首先，××公司已提交供水公司证据证明水管爆裂造成短时间内水费陡增。其次，发生爆裂的时间在××珠海分公司的保修期内。在××珠海公司没有提出反证时，应认定××公司主张的事实成立。 综上，请求再审法院判决驳回××珠海分公司的诉讼请求，支持××公司的反诉请求。 被申请人××珠海分公司辩称：一、《建设工程施工合同》及三份补充协议均是双方当事人的真实意思表示，且不矛盾，是本案定案的合同依据。2003年8月22日的补充协议约定的是有关室外配套工程而不是××公司所称的桩基工程及厂区配套工程。 二、本次再审仅提到±0.00结构层造价问题：1.根据双方当事人2002年11月签订的补充协议一“3、按甲方要求，从西安建筑科技大学原设计图纸中减去的工程量不计入承包单价（580元/㎡）内。以下为减去的工程量说明：3）、土建部分：A、一层现浇钢筋砼板。”这说明双方当事人对原设计为+0.000板现浇钢筋砼板减去是在合同中约定的，且减去的工程量不计入承包单价内。2.该建筑工程的合同价款是包干价。3.合同约定的开工日期是2002年8月20日，由于××公司的原因实际开工日期为2003年2月1日。此期间给××珠海分公司造成的损失，在补充协议中体现为“减去的工程量不计入承包单价内”是合理的。 三、关于代垫费用的问题。××公司提交的证据或者与本案不具有关联性，或者是该工程竣工后发生的费用：1.《广东省行政事业性收费统一收据》、《珠海市建设工程安全监督费缴费通知单》，此项费用依法应由建设单位缴纳。2.报销单据封面、现金支出证明单、广东省珠海市商品销售发票发票联、收据，这是××公司在施工前“三通一平”所发生费用的一部分。3.收据，是××公司自己装修而发生费用的一部分，××珠海分公司是包工包料施工，该证据也没有其他证据相互印证。4.材料付款单，这是××公司自己修围墙所发生费用的一部分，也没有其他证据印证是代××珠海分公司支付的石子、粗沙款。5.珠海市供水总公司水费发票，发票的用户是香港正业投资公司，与本案没有关联性，是××公司自己装修所发生费用的一部分。6.收款收据，该工程“三通一平”时是以××公司名义申请的，所以用户是××公司，但该费用发生的时间，不能证明。 四、关于门卫工程款的问题。××珠海分公司按大门口立面图及门卫工程施工图施工完毕后，在××公司的要求下，将其中的一根门柱拆除并按××公司的意图重新施工，故现状比施工图少了51㎝。××公司未经验收即擅自使用，该工程依法视为合格工程。 按照双方于2003年8月8日签订的补充协议，××公司将门卫工程发包给××珠海分公司，总价为65000元，是独立工程。该工程并没有拆除和重建，也没有证据证明发生了上述费用。 五、关于工程竣工日期。1.××公司在工程竣工前仅向××珠海分公司支付了300万元。如果按照××公司的逻辑在2003年2月30日竣工，那么此前××公司仅付工程款100万元，其已严重违约。2.双方到了2003年8月8日、8月22日还在签订补充协议，所以××珠海分公司也不可能在2003年2月30日前交工。3.××珠海分公司承建该工程后，××公司从2002年10月22日到2003年8月6日，十多次变更设计施工图纸。4.一审程序当中，双方对工程竣工于2003年9月均无异议。 六、关于工程质量与维修问题。××公司声称为该不合格工程而支付的修理费用184210元的单据，发生在2004年10月到2006年期间，是由珠海市和兴装修工程公司、珠海市辉煌装修工程部等公司为××公司厂房、办公楼装修而发生的装修费和人工费。××公司声称为水管和消防管道破裂而多支付的8万元水费，是珠海市南湾供水管理所收取的××公司2004年5月到2006年7月自己装修、自用而发生的水费。 七、××公司2006年前仅向××珠海分公司支付了350万元工程款，双方在一审中对竣工日期又无异议，因此二审判决××公司支付尚欠工程款的利息是正确的。 综上，请求再审法院维持二审判决。 再审庭审中，××公司当庭提交一份中国农业银行进帐单，以证明其于2003年2月11日向××珠海分公司支付400万元工程款。××珠海分公司质证称，该进帐单“收款人”处填写的是“珠海通美物业管理有限公司”，故该证据与本案无关。本院再审认为，该证据显示××公司于2003年2月11日通过中国农业银行珠海市南湾支行营业部向“珠海通美物业管理有限公司”付入400万元，但××公司在本案当中并没有提交证据证明××珠海分公司曾通知其将工程款支付给“珠海通美物业管理有限公司”，也没有提交证据证明其与××珠海分公司已形成这样的交易习惯——××公司将工程款支付给“珠海通美物业管理有限公司”即视为向××珠海分公司履行了支付工程款的义务。因此，××公司提交的该进帐单与本案讼争事实不具有关联性，故不采纳。 根据双方当事人无争议的证据，本院再审认定以下事实：2002年8月6日，正业投资有限公司代理××公司，与××珠海分公司签订《建设工程施工合同》，约定由××珠海分公司承建××公司发包的工业厂房（三栋）及厂区配套工程，合同价款580万元等内容。 2002年11月，正业投资有限公司再次代理××公司，与××珠海分公司签订《补充协议书》（以下简称“补充协议一”）。2003年8月8日，双方又签订《补充协议》（以下简称“补充协议二”），约定门卫工程的包干价为65000元等。2003年8月22日，双方再次签订《补充协议书》（以下简称“补充协议三”），。 2002年11月4日，涉案工程开工。2003年9月，涉案工程完工。2004年7、8月间，××公司搬入并实际使用涉案工程。2004年11月11日，××珠海分公司与××公司会同监理单位、勘察单位、设计单位及珠海市建设工程质量监督检测站对涉案工程进行竣工验收，验收结论为合格。 ××珠海分公司于2003年12月20日单方出具的《工程结算书》载明涉案工程造价为6968359.56元。截至2006年4月29日，××公司向××珠海分公司支付工程价款350万元。××珠海分公司据此主张××公司拖欠工程款3468359.56元。 ××公司对××珠海分公司主张的工程价款提出多项抗辩，并反诉要求××公司赔偿逾期竣工违约金等多项损失。就××公司申请再审时提出的意见，本院再审逐一认定如下： （一）××公司认为不能以“补充协议一”约定的6569660元作为工程价款结算的依据之一，因为“补充协议一”不是其真实意思表示。一审答辩中，××公司陈述《建设工程施工合同》签订后，其并没有立即取得合同文本。之后，××珠海分公司以欺诈手段使××公司在“补充协议一”上签章。2006年4月13日××公司取得《建设工程施工合同》的文本后，才发现“补充协议一”的约定与《建设工程施工合同》关于固定价等约定不一致。在再审庭审中××公司陈述，“补充协议一”由××珠海分公司打印并交由××公司及苏罗清逐页签章后，××公司没有留下“补充协议一”的文本。××珠海分公司擅自变更了“补充协议一”第一页的内容，并向一审法院提交作为本案证据。××珠海分公司提交的“补充协议一”的内容与××公司与其签订的“补充协议一”的第一页内容不同。 本院再审认为：××公司关于“补充协议一”不是其真实意思表示的事实主张，前后陈述不一致，在真实性上存有疑点；且不管是一审答辩中的事实主张还是再审庭审中的事实主张，××公司均只有当事人陈述而没有提交任何证据加以印证，××珠海分公司又均予否认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对××公司的上述主张，本院再审均不支持。 进一步，对××公司的事实主张进行合理性分析如下： 首先，针对××公司在一审答辩中的事实主张。一方面，价款、工程量作为《建设工程施工合同》的主要条款，即使××公司在签订“补充协议一”时不持有《建设工程施工合同》的文本，作为××公司法定代表人的苏罗清应该也不至于在三个月内就对《建设工程施工合同》的主要条款记忆不清，以至于违背自身真意，签订在价款等方面与《建设工程施工合同》相比出现重大调整的“补充协议一”。另一方面，按照××公司的该种陈述，××公司至迟在2006年4月就已知道“补充协议一”与《建设工程施工合同》在主要条款上约定不一。如果××公司认为该份“补充协议一”违背其真实意思表示，应会在知道之时即本案诉讼前就提起撤销或变更“补充协议一”的诉讼或者向××珠海分公司提出异议，但××公司并未如此为之。因此，二审判决认为××公司的该项陈述不合常理，未予采信正确，本院再审予以维持。 其次，针对××公司在再审庭审中的事实主张。一方面，不管是“补充协议一”还是《建设工程施工合同》，××公司在签章之后不留下文本，其对自己权利如此漠视，显然不同于一般商事主体应有的注意。××公司的这一事实陈述，不合常理。另一方面，合同的当事人通常只在合同的尾部签章，××珠海分公司提交的“补充协议一”共两页，第一页上没有××公司及苏罗清的签章则无不合日常生活经验法则之处。故对××公司在再审庭审中的事实主张，亦不支持。 此外，××公司在其《民事再审申请书》第二点提出因设计变更而减少的工程量应予核减时，也认可了“补充协议一”的效力——“在补充协议一中，恰恰约定了土建部分包括一层现浇钢筋砼板”。 综上，本院再审认定××公司所述不真实；××珠海分公司提交的“补充协议一”是当事人双方的真实意思表示，属有效合同。一、二审判决采纳其中约定的6569660元作为涉案工程价款结算的依据之一正确，本院再审予以维持。 （二）××公司认为应从双方约定的结算总价中扣除桩基础工程款888352.6元、厂区配套工程款655915.9元。理由是：该两项工程原在《建设工程施工合同》约定的承包范围内，但××珠海分公司没有施工。××公司将上述两项工程另行发包他人承建，为此分别支付工程款888352.6元、655915.9元。 经查，双方签订的《建设工程施工合同》约定承包范围为“工业厂房（三栋）及厂区配套工程，包括桩基础、土建、铝合金、水电、消防、厂区配套”，合同价款为580万元。“补充协议一”约定“土建、水电安装、铝合金部分按建筑面积单价为580元/㎡大包干，共计11327㎡，造价为6569660元。承包单价中不包括桩基工程、室外排污、排水、化粪池、道路、围墙、绿化等市政工程费用”。“补充协议三”约定“原由××珠海分公司承建的设计图纸包括的室外配套工程，除大门及门卫主体工程外，其它工程（室外给水、排水、消防、配电、道路、绿化、场地、围墙）不再由××珠海分公司负责承建，从原有合同中扣除，由××公司自己负责对外承包兴建。本协议书涉及的原合同工程量清单中，相应的工程量及工程费用经双方核算后扣除”。双方认可“室外排污、排水、化粪池、道路、围墙、绿化等市政工程”包含在厂区配套工程中。双方当事人均认可桩基础工程、厂区配套工程不是由××珠海分公司施工的。 本院再审认为：“补充协议一”约定的是“承包单价中不包括桩基工程”与厂区配套工程的价款，这是对工程价款的计算方法进行变更，即如果桩基础工程与厂区配套工程由××珠海分公司施工，则该两项工程的的单价在580元/㎡之外另计；如果不由××珠海分公司施工，则××公司无需在6569660元之外，另行向××珠海分公司计付桩基础工程款、厂区配套工程款，但并不是可以从6569660元中扣减以上两项工程款。“补充协议三”则明确地将厂区配套工程排除在××珠海分公司的承包范围之外；相应地，双方对该项工程费用亦明确约定××公司无需支付。 结合“补充协议一”与“补充协议三”的相关约定，并根据桩基础工程、厂区配套工程不是由××珠海分公司施工的事实——这两项工程的价款，××公司只是无需在6569660元之外另行计付，而不是可以从该固定价中扣减。××公司主张从中扣减，没有理据，故不支持。一、二审判决的相关认定正确，本院再审予以维持。 （三）××公司认为将±0.000板现浇钢筋砼板变更为C10属砼100㎜厚及次梁取消，而减少的工程款亦应从双方约定的结算总价中扣减。 经查，双方在“补充协议一”第３条中约定：“按××公司要求，从西安建筑科技大学原设计图纸中减去的工程量不计入承包单价（580元/㎡）内。以下为减去的工程量情况说明：……3）土建部分 A：一层现浇钢筋砼板。”××珠海分公司在再审庭审中承认现浇钢筋砼板不是其施工的。 本院再审认为：根据上述约定，现浇钢筋砼板的工程造价没有包括在双方约定的包干价（单价580元/㎡，总价6569660元）内。因此，该部分工程因设计变更而减少的工程价款与6569660元无关，不应从6569660元中扣减。××公司该项事实主张没有理据，故不支持；一、二审判决的相关认定正确，应予维持。××公司二审申请对±0.000结构板修改后减少的造价进行鉴定，由此发生的鉴定费用1500元，二审判定由××公司负担正确，本院再审予以维持。 （四）××公司认为自己垫付的费用——接电费和材料费4600元、电费和管理费5341元、水泥款3万元、石沙款2340元、水费9300元、2003年9月的电费2400元，应由××珠海分公司承担，故应从双方约定的结算总价中抵扣。 1. 关于接电费和材料费4600元。××公司提交的证据为：2002年10月31日的《现金支出证明单》、同日长城电器集团有限公司珠海分公司填发的两张商品销售发票、2002年11月27日的《报销单据封面》。××珠海分公司质证称这是为“三通一平”所支付的费用，不应由其承担。 本院再审认为：根据涉案工程的竣工验收报告等证据，涉案工程的开工时间为2002年11月4日。《现金支出证明单》与两张商品销售发票显示款项的付出时间都在开工之前，故不能作为××珠海分公司承担费用的依据，故不支持××公司要求××珠海分公司承担这些单据项下付款义务的主张。 《报销单据封面》载明支出的2300元为接电费，而依照双方签订的《建设工程施工合同》“通用条款”第8.1条第（2）款的约定，“将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要”是发包人××公司的工作。在“专用条款”第8.1条第（2）款中，双方也作了相同约定。故接电费应由××公司支付；××公司主张由××珠海分公司负担没有合同依据，故不支持。 一、二审判决对该项费用所作认定正确，再审予以维持。 2.关于电费和管理费5341元。××公司提交的证据为：珠江摩托车工业股份有限公司经营管理部于2002年12月3日开具的《收据》，称“今收到汕头××施工五处电费及管理费”5341.15元。××珠海分公司对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为这属于××公司为“三通一平”所支付的款项，故不应由××珠海分公司承担。 本院再审认为：××珠海分公司在2002年11月4日申报的《单位工程开工报告》中已确认“现场‘三通一平’及临时设施满足施工情况”为“满足施工要求”，确认“工程基线、标高复核情况”为“已复核，符合设计要求”。即××珠海分公司在《单位工程开工报告》中认可涉案工程在2002年11月4日已完成“三通一平”工作，而电费和管理费5341元发生在2002年11月4日之后，故××珠海分公司以该5341元为“三通一平”费用为由对该收据关联性所提的异议，本院再审不予采信。而且，××珠海分公司也没有提出“汕头××施工五处”为与其不同的施工单位；××公司一审提交的2002年12月6日填具的《中国农业银行进帐单》，其上显示收款人为“汕头市建筑安装工程总公司第五施工处”，但××珠海分公司亦确认该进帐单项下款项是向其支付的。故本院再审确认该收据的证明力，该5341元应由××珠海分公司承担，可从××公司应付的工程款中抵扣。××公司的该项事实主张有证据证明，本院再审予以支持；一、二审判决的相关认定失当，本院再审予以纠正。 3.关于水泥款3万元。××公司提交的证据为：珠海市前山都江建材购销部于2003年5月27日开具的《收据》，称“收到苏老板水泥款现金”3万元；开具收据的“经手人”罗汝俭在一审中出庭作证，陈述其是向××珠海分公司供应水泥的，但水泥款是苏罗清支付的。××珠海分公司质证称上述证据不能证明该水泥款是代××珠海分公司支付的。 本院再审认为：首先，在××珠海分公司否认其与珠海市前山都江建材购销部之间存在水泥买卖合同关系的情况下，××公司没有进一步提交诸如书面合同、订单之类的证据证明上述双方之间存有水泥买卖合同关系。仅以案中现有证据尚不足以使该《收据》项下的水泥款明确指向××珠海分公司承建的涉案工程。其次，即使上述双方之间确有买卖合同关系，××公司也没有证据证明苏罗清确认该笔水泥款的金额并向珠海市前山都江建材购销部支付是基于××珠海分公司的授权。因此，××珠海分公司对上述证据关联性所提的异议成立，本院再审予以采信，该笔水泥款3万元不应由××珠海分公司负担。××公司为该项事实主张提交的证据不足，故不支持；一、二审判决的认定正确，应予维持。 4.关于石沙款2340元。××公司提交的证据为：珠海市湾南服装辅料有限公司的稿纸一张，其上列明围墙15512元、“苏老板”的石子与粗沙各为1500元、840元、时工1200元。稿纸底部由林振明以“证明人”的身份于2004年9月23日书写“其中石子、粗沙合计共2340元为原计划做围墙用，后用于临时宿舍用。已结清”。××珠海分公司质证称该证据不能证明××公司支付的石沙款是为其代付的。 本院再审认为：林振明书写上述证明内容的时间已在××珠海分公司完工退场、××公司实际使用涉案工程之后。该证据从内容上看，既没有明确石沙款的支付时间，也没有明确指向××珠海分公司承建的涉案工程，与讼争事实不具有关联性。故本院再审对该证据不予采纳，并据此认定石沙款2340元不应从××公司应付的工程款中抵扣。××公司该项事实主张并无理据，再审亦不支持；一、二审判决的相关认定正确，故予维持。 5.关于水费9300元。××公司提交的证据为：珠海市供水总公司南湾供水管理所开具的收取2003年8～9月份水费的发票、珠海市城市污水处理所开具的收取2003年8～9月份污水处理费的发票。××珠海分公司质证称这是××公司自行装修所发生的费用。 本院再审认为：××珠海分公司在再审庭审中陈述：“（该工程开工到）完工之前，即03年9月之前，一直是被申请人一个施工队进行施工。在完工后到验收期间，其他工程队进场装修。”据此，水费9300元发生于××珠海分公司完工之前，其时××公司的装修工作尚未开始，故××珠海分公司对该证据关联性所提异议，再审不予采信。而且，××珠海分公司承认当时工程现场只有其一家施工单位，因此该费用作为××珠海分公司应该负担的施工成本，在上述费用已真实发生且××公司已经代其支付的情况下，应从工程款中抵扣。对××公司的该项事实主张，予以支持；一、二审判决对该项费用的认定失当，再审予以纠正。 6.关于2003年9月的电费2400元。××公司提交的证据为：珠海摩托车工业股份有限公司经营管理部开具的《收款收据》，称收到“汕头××公司9～11月份电费”7278.6元，××公司只要求××珠海分公司承担其中一个月的电费。××珠海分公司质证称，该证据不能证明电费发生的时间。 本院再审认为：该《收款收据》并没有记载填开的时间，不能确定上述电费发生的年份，故不能证明该笔电费发生在××珠海分公司施工期间即2002年11月至2003年9月。该证据与本案讼争事实亦不具有关联性，再审不予采纳。××珠海分公司的该项事实主张没有证据证明，故不支持；一、二审判决所作认定正确，应予维持。 （五）××公司认为××珠海分公司应赔偿门卫工程拆除和重建的价款13万元，理由是××珠海分公司未按设计图纸施工，导致大门宽度不符合设计要求，影响整个厂区的使用功能。 经查，一审法院应××公司的申请，委托广东珠信建筑工程质量司法鉴定所对与工程质量相关的问题进行鉴定。该司法鉴定所于2007年1月31日作出珠司鉴07－002《司法鉴定报告》，对门卫工程中的大门口宽度问题提出以下鉴定结论：“该大门口中间两根柱轴线尺寸设计为7350㎜，实际测量其大门独立柱间距尺寸，其入口中间两根柱轴线尺寸为6730㎜，小于设计宽度，不符合设计要求。” 一审法院还委托珠海天地工程造价咨询有限公司对门卫室新建及拆除造价等问题进行司法鉴定。该公司于2008年4月20日出具《珠海市××化妆品有限公司工业厂房设计变更、门卫室拆除及重建、±0.000结构层工程造价鉴定报告》，提出“门卫室新建及拆除造价鉴定为73629.08元”等鉴定结论。 本院再审认为，虽然××珠海分公司的瑕疵施工行为确实导致大门口宽度比设计宽度窄62㎝，但××公司既没有证据证明其在本案诉讼前长达两年的使用时间内，曾对此提出异议，又没有证据证实“整个厂区的使用功能”确受影响以至于拆除、重建门卫工程。而且，至今门卫工程也没有真实地被拆除、重建，即××公司也没有证据证实拆除、重建费用达13万元。一、二审判决综合考虑上述因素，从门卫工程包干价65000元中酌定扣减工程价款15000元，部分支持了××公司的反诉请求，既没有违反法定幅度，也不存在明显不当的情形；且××珠海分公司对一、二审判决酌定扣减该项工程价款15000元，并没有提出上诉或申请再审，视为服判。故本院再审予以维持。 （六）××公司认为××珠海分公司逾期竣工620天，应支付逾期竣工违约金620天；而且完工不等于交付，工程竣工的时间不能认定为2003年9月，故不应从2003年10月1日起计利息。 经查：1.关于竣工时间。双方签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2002年8月20日，竣工日期为2003年2月30日（应为2003年2月28日）。双方在合同的专用条款第13.1条中还约定，如遇人力、不可抗力和甲方原因，可按现场签证顺延工期。另查，正业投资有限公司代理××公司于2004年2月15日向珠海建筑工程质量监督站、西安科技大学研究设计院递交《申请报告》一份，称“……开发的南屏科技园厂房，……工程造价为700万元。由××珠海分公司承建，工程项目按设计要求在2003年9月份已全面施工完毕，并工程验收资料一概齐全，完全具备工程竣工验收条件。由于我公司的原因，本工程拖延至今还尚未办理竣工验收手续。……申请对本工程项目进行竣工验收”。 2.关于支付工程价款的时间。双方在《建设工程施工合同》专用条款第24条约定，合同签订后，预付20%工程款；“基础完工后，主体完成两次各扣回10%”。第26条约定，“按月完成进度另支付80%，收到月度报表后三天内”。 ××公司于2002年12月6日向××珠海分公司支付了100万元，又于2005年3月、4月分别支付了100万元，2006年2月再支付50万元，以上共计350万元。 本院再审认为，2003年8月8日，双方还在签订“补充协议二”约定××珠海分公司的承建范围增加门卫工程。因此，××珠海分公司客观上不可能按《建设工程施工合同》的约定在2003年2月完工。“补充协议二”并没有对门卫工程的竣工时间作出约定，××珠海分公司在订约之后的月余时间内完工。对此，××公司并没有证据证明××珠海分公司存在逾期完工的违约行为。而且，在××公司没有按期支付预付款与进度款的情况下，××珠海分公司于2003年9月完成其承包范围内的全部工程，包括门卫工程的施工。对此，××公司也没有提交证据证明××珠海分公司主观上具有过错。 工程虽于2003年9月完工，但至2004年11月才通过竣工验收。对此，××公司在《申请报告》中已承认归咎于其自身。虽然，《申请报告》是为了申请竣工验收而出具，但这一目的并不应该影响到××公司在《申请报告》中所作陈述的真实性。在××公司没有提交证据证明其在《申请报告》中所作陈述有违其真意的情况下，本院再审确认《申请报告》的证明力。因此，××公司主张××珠海分公司支付逾期竣工违约金，没有事实及法律依据，不予支持。一、二审判决的认定正确，应予维持。 双方在合同当中约定了支付工程价款的时间，故利息从双方约定的应付工程价款之日起计付。诉讼中，××珠海分公司请求××公司从其完工之次日即2003年10月1日起计付利息，合法有据，应予支持。一、二审判决的认定正确，再审予以维持。 （七）××公司认为××珠海分公司的施工质量不合格，导致水管破裂造成水费损失8万元，应由××珠海分公司予以赔偿。 ××公司为此提交的证据为：珠海市供水总公司南湾供水管理所打印的《南屏科技工业园（一期）屏北二路》2004年5月至2006年7月的水费支出明细表2张，其中2004年5月29日、同年6月28日、同年12月30日，2005年9月29日、同年10月29日，2006年5月2日、同年6月2日、同年7月2日的“抄表状态”有“M5地下管漏”字样，上述8个月份的水费共计103942.98元。 本院再审认为：其一，地下管不属于地基基础和主体结构工程的分部工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，××公司在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由提出反诉要求赔偿，不应支持。其二，××公司也没有提交证据证实“M5地下管漏”与××珠海分公司的施工质量不符合合同约定之间存在因果关系。故对××公司的该项主张，一、二审判决不予支持正确，再审予以维持。 综上所述，××公司申请再审主张电费和管理费5341元、水费9300元由××珠海分公司承担，有理有据，故予支持，上述两笔费用可从一、二审判决认定的工程价款中扣减；一、二审判决的认定失当，本院再审予以纠正。××公司的其他再审主张，理据不足甚至没有理据，一、二审判决未予支持正确，再审予以维持。除上列再审主张外，对××公司在一审中提出的其他主张（如工程建设安全监督费11600元应由××珠海分公司承担，××珠海分公司应赔偿修理费用184210元），一审判决未予支持，××公司没有就此提起上诉；二审判决维持一审判决对这些主张的认定，××公司在申请再审时亦没有提出二审判决的相关认定错误，故视为××公司服判。故对一、二审判决的相关判项，本院再审径予维持。即：××公司应向××珠海分公司支付3077287.8元（3091928.8元－5341元－9300元）。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第六十二条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，判决如下： 一、变更本院（2009）珠中法民二终字第39号民事判决所维持的珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第875号民事判决第一项“珠海市××化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内向汕头市××（集团）公司珠海分公司付清工程款3091928.8元”为“珠海市××化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内向汕头市××（集团）公司珠海分公司付清工程款3077287.8元”； 二、变更本院（2009）珠中法民二终字第39号民事判决所维持的珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第875号民事判决第二项“珠海市××化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内向汕头市××（集团）公司珠海分公司付清工程款3091928.8元的逾期利息（该利息从2003年10月1日起计算至判决清偿完毕之日止，利率按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计算）”为“珠海市××化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内向汕头市××（集团）公司珠海分公司付清工程款3077287.8元的逾期利息（该利息从2003年10月1日起计算至判决清偿完毕之日止，利率按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计算）”。 ××公司如果未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、维持本院（2009）珠中法民二终字第39号民事判决所维持的珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第875号民事判决第三项，即“在珠海市××化妆品有限公司支付上述工程款及利息的同时，汕头市××（集团）公司珠海分公司应将该工程完整的竣工资料及竣工验收报告和两套竣工图提供给珠海市××化妆品有限公司”； 四、维持本院（2009）珠中法民二终字第39号民事判决所维持的珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第875号民事判决第四项，即“驳回珠海市××化妆品有限公司要求汕头市××（集团）公司珠海分公司支付延期竣工违约金755160元的诉讼请求”； 五、维持本院（2009）珠中法民二终字第39号民事判决所维持的珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第875号民事判决第五项，即“驳回珠海市××化妆品有限公司要求汕头市××（集团）公司珠海分公司赔偿损失394210元，其中修理费用184210元、水费80000元、拆除和重建门卫工程价款130000元的诉讼请求”； 六、维持本院（2009）珠中法民二终字第39号民事判决所维持的珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第875号民事判决第六项，即“驳回珠海市××化妆品有限公司要求汕头市××（集团）公司珠海分公司返还多付的工程款10270.50元的诉讼请求”。 七、维持本院（2009）珠中法民二终字第39号民事判决所维持的珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第875号民事判决对反诉受理费2385元、工程质量鉴定费19800元、造价鉴定费35000元的负担决定，即“反诉受理费2385元，由珠海市××化妆品有限公司负担；工程质量鉴定费19800元，由汕头市××（集团）公司珠海分公司负担5800元，由珠海市××化妆品有限公司负担14000元；造价鉴定费35000元，由汕头市××（集团）公司珠海分公司负担10000元，由珠海市××化妆品有限公司负担25000元”。 八、维持本院（2009）珠中法民二终字第39号民事判决对鉴定费1500元所作负担决定，即“鉴定费1500元，由珠海市××化妆品有限公司负担。 一审本诉案件受理费29684元，由汕头市××（集团）公司珠海分公司负担3347元，由珠海市××化妆品有限公司负担26337元；二审案件受理费39153元，由汕头市××（集团）公司珠海分公司负担4415元，由珠海市××化妆品有限公司负担34738元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌 云 利 代理审判员 陈 捷 代理审判员 侯 静 晶 二○一一年一月十八日 本件与原本核对无异 书 记 员 柯 衍 俊 |
