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河南省南阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）南刑二终字第00017号 原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵卫洋，男，1988年9月10日出生，汉族，大专文化，无业，住河南省新野县。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。 河南省南阳市卧龙区人民法院审理南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人赵卫洋犯诈骗罪、盗窃罪、盗掘古墓葬罪一案，于2014年11月19日作出（2014）宛龙刑初字第512号刑事判决。宣判后，原审被告人赵卫洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗的事实 2013年12月20日，被告人赵卫洋到位于南阳市卧龙区工业路的南阳畅麒汽车租赁有限公司，与该公司签订了租车合同，租走一辆车牌号为豫R27K09黑色本田雅阁轿车，租期为三天。租该车五日后，被告人赵卫洋未将该车归还，而将该车以23000元的价格抵押给新野县的杨某某获款后自肥，并更换原手机号码，导致租赁公司与赵卫洋联系不上。2014年2月26日，租赁公司赵某甲报案，2014年3月19日，赵卫洋在南阳市一网吧上网时被赵某甲发现，并将其扭送至公安机关。经鉴定，该车价值人民币价值56000元。案发后，涉案车辆追回并已退还被害人。 原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的人口基本信息表、租赁合同、扣押决定书、发还清单、借据、欠条、涉案车辆行车证复印件、到案经过等书证，价格鉴定结论书，证人杨某某的证言，被害人赵某甲的陈述等证据证实。被告人赵卫洋亦供认。足以认定。 2014年2月份，被告人赵卫洋伙同赵某乙等人（均另案处理）携带铁锨、矿灯等作案工具先后两次窜至南阳市新野县城郊乡马营村盗挖汉代古墓葬“马营冢子”，后因古墓体积大，土质坚硬难挖掘而自动放弃。 三、盗窃的事实 2014年2月26日晚，被告人赵卫洋伙同赵某乙、黄某某（均另案处理）三人预谋后，窜至湖南省湘潭市雨湖区长城乡和平村村部院内，将邓某某的一辆湘C5U632牌照的银灰色五菱之光牌面包车盗走，之后三人又窜至湖南省湘潭市岳塘区吉安路书香庭院兴业典当行门口，将杨某某的一辆酷银色东南牌面包车盗走。黄某某共付给赵某乙及赵卫洋二人共3000元后，将该两辆面包车据为己有并在网上进行销赃。经鉴定，五菱之光牌面包车价值23840元，东南牌面包车价值42560元。案发后，赃车已追回退还失主。 2014年3月11晚，被告人赵卫洋伙同赵某乙窜至南阳市伏牛路哥歌KTV南夹道小四川饭馆路边，将肖某某停放在此的一辆车牌号为豫R81026的长安之星面包车盗走，后赵某乙伙同何某某（另案处理）将该车以700元的价格予以变卖。经鉴定，长安之星面包车价值2800元。 原判认定盗掘古墓葬和盗窃的事实，有一审开庭审理中经质证确认的人口基本信息表、古墓葬现状照片、新野县政府文件、博物馆证明、发还物品清单、抓获经过等书证，价格鉴定结论书，证人赵某乙、黄某某、喻某、何某某、余某某、陈超、桂旭的证言，被害人肖某某、邓某某、杨某某的陈述等证据证实。被告人赵卫洋亦供认。足以认定。 依据以上事实和证据，河南省南阳市卧龙区人民法院判决：被告人赵卫洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币15000元；总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币27000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币27000元（未缴纳）。 上诉人（原审被告人）赵卫洋的上诉理由是：1、在偷车的过程中我只是负责开车，未分得赃款，应系盗窃的从犯，原判量刑过重；2、诈骗罪定性不准，应定性为合同诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵卫洋以非法占有为目的，租赁车辆到期后不归还且改变联系方式，又将车抵押给他人从中获利，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，伙同他人私自秘密发掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪；以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于赵卫洋提出的在偷车的过程中他只是负责开车，未分得赃款，应系盗窃的从犯，原判量刑过重的上诉理由，经查，其伙同赵某乙等人共同预谋、踩点，又共同实施盗窃行为，在共同犯罪中分工不同但作用相当，均系主犯；赵卫洋盗窃数额巨大，依法应判处三年以上有期徒刑，原判量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于赵卫洋提出诈骗罪定性不准，应定性为合同诈骗罪的上诉理由，经查，尽管其与被害人签订了租赁合同，但其并非是利用合同的形式骗取他人财物，而是在履行合同的过程中产生诈骗他人财物的故意并实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 |
