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河南省平顶山市卫东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）卫刑初字第165号 公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。 辩护人刘正宇，河南润之林律师事务所律师。 河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检公诉刑诉（2014）154号起诉书指控被告人张胜利犯诈骗罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭进行了审理。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员李顺卿出庭支持公诉，张胜利及其辩护人刘正宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 河南省平顶山市卫东区人民检察院指控，2014年4月份，被告人张胜利利用在平顶山市体育村东大门体育彩票销售点工作之机，伪造了代为购买网上彩票的宋某某、马某某的临时身份证，开设了2人银行账户，先后骗取2人81521元。案发后赃款未追回。 上述事实，公诉机关提供有被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言及相关物证、书证等证据证实。公诉机关认为，被告人张胜利的行为已构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，请求依法判处。 被告人张胜利对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但辩解称，我和宋某某有过口头协议，约定我为他在“奖多多”网站购买彩票直到世界杯结束，宋某某提前要求我把钱提出来，我不愿意，所以私自把钱转走了。我认为我的行为构成侵占罪。 辩护人刘正宇提出的辩护意见是：一、被告人张胜利的行为不构成诈骗罪，张胜利与宋某某之间存在委托关系，张胜利是基于委托关系而占有涉案财产，而非欺骗。二、张胜利不构成盗窃罪，宋某某将银行卡网银密码、U盾及博彩账户密码交由张胜利掌握，实际是将博彩资金的处分权委托给张胜利行使，宋某某、马某某对工行卡、博彩账户里资金的占有属于法律上的占有，不能随意处分，张胜利对该资金的占有属于事实上的占有，对自己占有的财物不能成立盗窃罪。综上，张胜利的行为符合侵占罪将他人财物非法占为己有拒不退还的构成要件，应认定为侵占罪。 经审理查明，2013年12月份，被告人张胜利经人介绍在平顶山市体育村东门席某某经营的彩票店工作。2014年3月份，被害人宋某某将其与被害人马某某的身份证号码交给张胜利，让张胜利在“奖多多”彩票网以宋某某、马某某的名义开设两个账户，该账户分别与2人的中国工商银行账户相关联。宋某某、马某某将资金转入“奖多多”彩票网账户后，由张胜利操作购买彩票。2014年4月，宋某某要求张胜利将宋某某、马某某在“奖多多”彩票网账户中的资金余额转入2人中国工商银行账户，不再委托张胜利操作购买彩票，张胜利即伪造宋某某、马某某2人的临时身份证，持伪造的身份证在中国农业银行以2人名义开设账户，并于2014年4月9日秘密将马某某在“奖多多”彩票网账户中的资金30655元转入其以马某某名义开设的中国农业银行账户中、2014年4月14日秘密将宋某某在“奖多多”彩票网账户中的资金51521元转入其以宋某某名义开设的中国农业银行账户中。张胜利于2014年4月9日至4月10日将马某某名下的30655元分数次取出后，离开平顶山到苏州，又于2014年4月14日至4月16日将宋某某名下的51521元分数次取出。宋某某、马某某报案后，张胜利于2014年7月19日在广州市被抓获。 另查明，庭审后，张胜利的亲属将81521元退交至我院代张胜利退赃。 上述事实，被告人张胜利在公安机关及当庭均供认不讳，同时有被害人宋某某、马某某的陈述、证人席某某、解某某的证言、张胜利伪造的宋某某、马某某临时身份证、中国农业银行个人结算账户申请书、中国农业银行借记卡账户明细查询单、平顶山市公安局东安路分局调取的监控视频、出具的抓获经过及广州市天河区看守所出具的临时寄押证明等证据证实。上述证据均经当庭宣读、出示并质证，足以证实案件事实，予以采信。 本院认为，被告人张胜利以非法占有为目的，伪造被害人宋某某、马某某的临时身份证并以2人名义开设中国农业银行账户，以秘密手段将2人“奖多多”彩票网账户中的资金共计82176元转入中国农业银行账户并私自取出据为己有，符合盗窃罪以秘密手段窃取公私财物的构成要件，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名不当，应依法予以变更。张胜利及其辩护人辩称其行为构成侵占罪，经查，张胜利为宋某某、马某某购买彩票，虽掌握2人的“奖多多”彩票网账户及密码、中国工商银行账户及密码，但仅有为2人操作彩票、在网站账户与2人中国工商银行账户间转账的权利，并无实际占有、处分宋某某、马某某账户内资金的权利，故张胜利无合法占有的法律依据，张胜利及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。鉴于张胜利在案发后能如实供述自己的罪行，且其亲属已主动代为退赃，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人张胜利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月20日起至2017年7月19日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 周 刚 审 判 员 李沛喆 人民陪审员 冉指挥 二〇一四年十二月十七日 书 记 员 朱 琳 |
