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河南省平顶山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）平刑终字第41号 原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某某，男，1987年1月30日，汉族，本科文化。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月20日至2014年7月25日临时寄押在广州市天河区看守所，同年7月26日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。 辩护人张永生，江苏写真律师事务所律师。 河南省平顶山市卫东区人民法院审理的河南省平顶山市卫东区人民检察院指控被告人张某某犯诈骗罪一案，于2014年12月17日作出（2014）卫刑初字第165号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定不开庭审理了本案，现已审理终结。 经平顶山市卫东区人民法院审理查明：2013年12月份，被告人张某某经人介绍在平顶山市体育村东门席现坡经营的彩票店工作。2014年3月份，被害人宋某某将其与朋友马某松的身份证号码交给张某某，让张某某在“奖多多”彩票网以宋某某、马某松的名义开设两个账户，该账户分别与2人的中国工商银行账户相关联。宋某某、马某松将资金转入“奖多多”彩票网账户后，由张某某操作购买彩票。2014年4月，宋某某要求张某某将宋某某、马某松在“奖多多”彩票网账户中的资金余额转入2人中国工商银行账户，不再委托张某某操作购买彩票，张某某即伪造宋某某、马某松2人的临时身份证，持伪造的身份证在中国农业银行以2人名义开设账户，并于2014年4月9日秘密将马某松在“奖多多”彩票网账户中的资金30655元转入其以马某松名义开设的中国农业银行账户中、2014年4月14日秘密将宋某某在“奖多多”彩票网账户中的资金51521元转入其以宋某某名义开设的中国农业银行账户中。张某某于2014年4月9日至4月10日将马某松名下的30655元分数次取出后，离开平顶山到苏州，又于2014年4月14日至4月16日将宋某某名下的51521元分数次取出。宋某某报案后，张某某于2014年7月19日在广州市被抓获。另查明，张某某的亲属将81521元退交至一审法院代张某某退赃。 上述事实，被告人张某某在公安机关及当庭均供认不讳，同时有被害人宋某某的陈述，证人席某某、解某某、马某松的证言，张某某伪造的宋某某、马某松临时身份证，中国农业银行个人结算账户申请书，中国农业银行借记卡账户明细查询单，平顶山市公安局东安路分局调取的监控视频、出具的抓获经过及广州市天河区看守所出具的临时寄押证明等证据予以证实。 依据上述事实，平顶山市卫东区人民法院认为，被告人张某某以非法占有为目的，伪造被害人宋某某及马某松的临时身份证并以2人名义开设中国农业银行账户，以秘密手段将2人“奖多多”彩票网账户中的资金共计82176元转入中国农业银行账户并私自取出据为己有，符合盗窃罪以秘密手段窃取公私财物的构成要件，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名不当，应依法予以变更。鉴于张某某在案发后能如实供述自己的罪行，且其亲属已主动代为退赃，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以犯盗窃罪判决被告人张某某有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。 上诉人张某某上诉称，自己伪造被害人的银行卡是为了帮助其他客户境外博彩，银行卡上的钱是其他客户打的款，自己根本就没有拿被害人的钱，不构成盗窃罪。 其辩护人辩称，本案的涉案钱款所有人不明，来源不清，被害人与上诉人的陈述不一致，一审判决认定事实不清，适用法律不当，张某某构成盗窃罪缺乏法律依据。 二审经审理查明的事实和一审的基本事实一致。 关于上诉人张某某及辩护人辩称涉案钱款不清的上诉理由，经查，该案涉案的82176元钱款系被害人宋某某的，此事实张某某在侦查期间及一审庭审都予以承认，后虽上诉人在二审审理期间翻供，但该事实不仅有被害人宋某某的陈述，还有证人席某某、解某某、马某松的证言予以印证，故该上诉理由不能成立。关于辩护人辩解张某某构成盗窃罪缺乏法律依据的上诉理由，经查，宋某某委托张某某操作购买网上彩票，后张某某以非法占有为目的，伪造了被害人宋某某及其朋友马琰松的身份证，并以该伪造的身份证在中国农业银行平顶山东安路分理处及平顶山新华南路分理处设立账户，秘密将宋某某在彩票网站的钱私自转入该两处账户，并予以取出，其行为已符合盗窃罪的犯罪构成，该事实有经一审举证、质证的并经二审确认的证据予以认定，故该辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张某某以非法占有为目的，伪造他人临时身份证开设银行账户，窃取他人财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪。张某某及其辩护人的辩意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 秦蔚鸽 代理审判员 李小康 代理审判员 高果果 二〇一五年三月六日 书 记 员 周纳纳 |
