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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）郑刑二终字第315号 原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某乙（又名李某某、李某），男，39岁，汉族。曾因犯非法拘禁罪于2009年7月3日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月25日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，2014年1月9日被逮捕，2015年2月27日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。 辩护人王永豪，河南仟问律师事务所律师。 郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李某乙犯诈骗罪一案，于二○一四年九月十八日作出（2014）开刑初字第370号刑事判决。原审被告人李某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋、赵雪飞出庭履行职务，上诉人李某乙及其辩护人王永豪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人李某乙于2011年12月经朋友邬某某介绍，认识被害人黄某，并向黄某虚构所谓“河道清理工程”项目，与黄某进行合作。期间，为骗取黄某信任，李某乙带领黄某等人前往所谓的项目现场实地考察，并指派黄某公司员工对项目现场进行实地测量。2012年1月14日李某乙以工程开工需要到北京活动关系为由，骗取黄某人民币30万元。 2012年9月份，黄某及其公司员工在郑州市郑东新区盛世天泉洗浴中心找到被告人李某乙，并在李某乙驾驶的丰田凯美瑞轿车后备箱中找到《河道清理协议》一份，“中国人民解放军济南军区后勤部”公章一枚，“张振德”私章一枚。经查，上述协议书、公章、私章均系伪造。2013年12月24日，黄某到郑州市公安局龙子湖分局报案，同年12月25日李某乙被传唤到案。 原判认定上述事实的证据，有被告人李某乙的供述和辩解，被害人黄某的陈述，证人邬某某、周某某、时某等人的证言，辨认笔录，公章、银行卡照片，户籍证明，到案经过，前科材料，《河道清理协议》，济南军区联勤部政治部保卫处证明，情况说明，银行卡存取记录，地形图等。 根据以上事实和证据，原审法院以诈骗罪判处被告人李某乙五年，并处罚金人民币50000元。 上诉人李某乙上诉称其没有虚构事实欺骗黄某，其与黄某纠纷是民间借贷关系，其不构成犯罪。其辩护人辩护称原判对李某乙诈骗数额认定有误，李某乙在案发前已偿还被害人欠款95000元及用车抵债180000元，应依法予以扣除；李某乙的行为已取得被害人谅解，建议法院对其从轻处罚。 经二审审理，查明的上诉人虚构所谓的“河道清理工程”项目，骗取被害人黄某钱财的事实、证据均与一审相同，且经一、二审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核无误，予以确认。 本院另查明，2012年7月12日，被告人李某乙向被害人黄某出具欠条载明李某乙尚欠黄某400000元（包含之前骗黄某的300000元）。李某乙于2012年7月13日至9月28通过银行转账的方式向黄某还款95000元。2012年9月27日李某乙将其所有的豫A177MY丰田凯美瑞轿车抵账给黄某，2015年2月6日双方就该车价格达成一致，作价180000元抵给黄某。二审审理期间，李某乙认罪、悔罪，其亲属还代为向黄某支付人民币50000元整，双方达成和解协议，黄某对李某乙的行为予以谅解并希望法院对其从轻判处。 上述事实，有经二审当庭举证、质证的被害人黄某陈述，证人宋某某证言，欠条，银行转款凭证，桂英建材门市部工商登记信息，价格确认书，和解协议，谅解书等证据予以证实。 本院认为，上诉人李某乙以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。 关于李某乙辩护人所提辩护意见，经查，被告人李某乙为骗取被害人黄某信任，虚构了所谓“河道清理工程”项目，借此骗取黄某钱财。2012年1月14日李某乙以河道清理工程开工需要到北京活动关系为由，骗取黄某人民币300000元。案发前李某乙通过银行转账的方式退还黄某95000元骗款及用其豫A177MY轿车作价180000元抵给黄某。根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》精神，李某乙案发前退还黄某的钱款应依法从其诈骗数额总额（即300000元）中予以扣除，其实际诈骗数额是25000元。本院审理期间，李某乙亲属代为向黄某支付人民币50000元整，双方达成和解协议，黄某对李某乙的行为予以谅解，本院决定对其从轻处罚。故辩护人的辩护意见能够成立，予以支持。 综上，上诉人李某乙诈骗他人财物25000元，依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”幅度内处罚，结合李某乙有前科，二审期间认罪、悔罪，积极退赔并取得被害人谅解等情节，决定对其从轻处罚。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对李某乙诈骗数额认定有误，导致量刑不当，应予纠正。对辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开刑初字第370号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）李某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日起至2015年2月24日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 何 军 代理审判员 季士方 代理审判员 王新茹 二〇一五年三月二十日 书 记 员 程 鑫 |
