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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑二终字第125号 原公诉机关河南省新郑市人民检察院。 上诉人（原审被告人）高红伟，（又名高鹏飞），男，38岁，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月7日被新郑市公安局刑事拘留，同年9月12日由新郑市公安局执行逮捕。现羁押于新郑市看守所。 辩护人郭建勋，河南英迪律师事务所律师。 河南省新郑市人民法院审理河南省新郑市人民检察院指控原审被告人高红伟犯职务侵占罪一案，于2014年1月3日作出（2013）新刑初字第211号刑事判决，被告人高红伟不服，提出上诉，本院于2014年8月18日作出（2014）郑刑二终字第93号刑事裁定，以事实不清为由裁定发回重审。河南省新郑市人民法院依法另行组成合议庭，于2015年2月13日作出（2014）新刑初字第472号刑事判决，被告人高红伟仍不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2010年7月份，被告人高红伟在申请增开位于成都市成华区建和路89号“好想你龙湖三千里直营店”的过程中，虚构与李伟签订租房转让协议并支付9.8万元转让费的事实，后其将该9.8万元作为备用金的一部分向好想你枣业股份有限公司申请增开直营店的费用，同年8月2日，好想你枣业股份有限公司将9.8万元汇款至高红伟账户，后高红伟将该款占为己有。 原判另查明，高红伟2012年8月5日被新乡市公安局洪门分局社区警务大队二中队抓获，2012年8月6日至同年8月7日被羁押于新乡市看守所。 原判认定上述事实的证据，有证人张某某、兰某、刘某、吕某某、杨某、张某某的证言，被告人高红伟的供述，好想你枣业股份有限公司营业执照、企业名称变更情况、法定代表人证明及招股说明书、任职证明、员工档案表、异动人员审批表、工资表，转让协议、租房协议、租赁合同、经营者信息及工商登记材料，增开直营店的申请及情况说明，核算项目明细表、记账凭证、中国工商银行资金划拨补充凭证、工商银行重庆渝中支行查询银行交易明细单，审计报告，控诉书、授权委托书，重庆好想你枣业发展有限公司营业执照、首届股东会议等注册登记材料及税务登记证等书证，新郑市公安局经侦大队出具的情况说明，户籍证明，抓获笔录及证明，侦破报告等。 根据上述事实和证据，原判认定被告人高红伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月。 被告人高红伟上诉称其没有侵占9.8万元，不构成职务侵占罪，其辩护人辩护称高红伟担任法定代表人的重庆好想你枣业发展有限公司与好想你枣业股份有限公司系平等主体间的“商业特许经营合同”关系，故高红伟不构成职务侵占罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。 关于上诉人高红伟提出其没有侵占9.8万元的上诉理由，经查，高红伟在侦查阶段供述，位于四川省成都市成华区建和路89号的好想你龙湖三千里直营店的增开申请是其向好想你枣业股份有限公司提交的，该申请所涉资金已拨付到位，其妻霍明佩替其签订了该处的租房合同，其按照房东兰某的要求付给她朋友李伟9.8万元转让费，以每月1.5万元承租，后来其根据公司的安排将该店转交给刘某时，造了一个转让协议。证人兰某证明，成华区建和路89号的商铺是她以女儿唐蔓漪的名字购买，2010年7月18日将房子租赁给高红伟，签订合同的是高红伟的老婆霍明佩，具体都按合同约定，该房在租赁给高红伟前是新的毛坯房，没有租赁给任何人，他不认识李伟这个人，也没有收到高红伟的9.8万元房屋转让费。另有房屋租赁合同，增开直营店申请，开店费用申请，好想你枣业股份有限公司出具的情况说明佐证。上述证据足以认定上诉人高红伟虚构支付转让费用，将好想你枣业股份有限公司拨付给重庆分公司的开办直营店费用中的9.8万元占为己有的事实，故该上诉理由不能成立。 关于上诉人高红伟及其辩护人提出高红伟的行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人刘某证明，2011年6月，其被好想你枣业股份有限公司委派担任成都分公司经理，前任经理是高红伟，好想你枣业股份有限公司派人对高红伟任经理期间的账目进行了审计，6月25日审计结束后，在审计人员的监督下，其和高红伟进行了手续及账目进行交接，对包括建和路直营店的库存、固定资产、仓库库存进行了盘点及交接，其和高红伟、审计人员分别在交接单上签字确认。证人吕某某证明，其于2008年3、4月份到7月份在好想你枣业股份有限公司工作期间被派往担任西南大区副经理职务，经理是高红伟，其和高红伟先预支了一些差旅费，到重庆考察了一个多月并找到合适的店面，然后向总公司申请了20万元的资金，之后又为开拓市场和发展业务，用其中的3万元在当地注册成立了重庆好想你发展有限公司，法定代表人是高红伟，其和高红伟都是好想你总公司的员工，工资是从直营店的营业款项拿出部分发放的，所发工资得向总公司报备。证人杨某证明，其系好想你枣业股份有限公司财务部人员，负责公司与下属分公司的账务往来，公司拨付备用金的对象是下属分公司，因分公司的资产都是总公司的，经销商只是客户，不可能拨付备用金，其中重庆分公司负责人是高红伟，备用金的用途是包括开设直营店所需费用、装修费、房租、押金及购置固定资产投资，拨付后即计入往来帐内，分公司负责人只是一个管理者，不是直营店产权所有者。证人张某某证明，其与高红伟的区域经理职务均系董事长任命，销售模式是公司出资，个人经营，新开店面的资产属于公司，所有人的工资都是店内的经营收入支付，如有亏损，由公司备用金支付以弥补。另有增开直营店的申请、重庆办事处关于开设店面的费用申请、高红伟的工商银行账户明细查询结果、核算项目明细表、记账凭证、工商银行资金划拨补充凭证、工商银行重庆渝中支行查询银行交易明细单、审计报告、营业执照等佐证，上述证据足以证明，上诉人高红伟系好想你枣业股份有限公司的员工，重庆好想你枣业发展有限公司系总公司为开拓市场和业务需而使用总公司拨付的备用金成立的，系总公司的分支机构，高红伟利用职务便利，将公司财物非法占为己有的行为已构成职务侵占罪，故该上诉理由和辩护意见均不能成立。 本院认为，上诉人高红伟作为好想你枣业股份有限公司的员工，利用职务上的便利，将该公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人高红伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李传芳 代理审判员 徐卫岭 代理审判员 张 鹏 二〇一五年四月十四日 书 记 员 理炳皓 |
