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河南省商丘市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）商刑初字第8号 公诉机关河南省商丘市人民检察院。 被告人杨建伟，又名杨磊，男，汉族，1986年2月19日出生，初中文化，户籍所在地河南省商丘市虞城县。 辩护人王旭阳、李琳，分别为广东法圣律师事务所律师、河南良笛律师事务所律师。 被告人杨锋，又名杨光，男，汉族，1981年7月22日出生，初中文化，户籍所在地河南省商丘市虞城县。 辩护人贾向东、张书利，分别为河南青洋律师事务所律师、河南木兰律师事务所律师。 以上二被告人因涉嫌犯非法经营、生产、销售假药罪于2013年9月26日被虞城县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营、销售假药罪于同年11月3日被逮捕。现均羁押于虞城县看守所。 商丘市人民检察院以商检刑诉（2014）49号起诉书指控被告人杨建伟、杨锋犯非法经营、销售假药罪，于2015年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员刘尊峰出庭支持公诉，被告人杨建伟及其辩护人王旭阳、李琳，被告人杨锋及其辩护人贾向东、张书利到庭参加诉讼。现已审理终结。 商丘市人民检察院指控：2010年初至2013年9月，被告人杨建伟、杨锋在未取得《药品经营许可证》的情况下，非法经营药品以及通过互联网大肆购进无正规生产厂址、无国家批准文号的假药予以销售。经司法鉴定：进销存系统销售记录2011年8月1日至2013年9月25日反映销售金额为158，959，286.30元；其中销售真药为46，541，304.75元，销售假药为112，417，981.55元。2011年7月31日之前各银行账户收取药款22，939，598.00元。合计销售药品金额为181，898，884.30元。利润表上反映药品销售金额为155，286，650.45元，其中真药销售金额为31，532，342.00元，假药销售金额为123，754，308.45元。 案发后，公安机关追回赃款2376，0504.89元，扣押“奥迪Q7”轿车一辆、“大众CC”轿车一辆、“捷达”轿车一辆、“长安”面包车一辆、“欧铃”小型汽车一辆、电脑等。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：1.物证；2.书证；3.现场勘验、检查、辨认笔录；4.鉴定意见；5.证人林某某、张某某、杨某某等人的证言；6.被告人杨建伟、杨锋的供述；7.视听资料、电子数据等。公诉机关认为，被告人杨建伟、杨锋的行为已构成非法经营罪、销售假药罪，请求依法判处。 被告人杨建伟和杨锋对销售药品的事实不持异议，但辩称不知道是假药。 被告人杨建伟的辩护人辩称：1.杨建伟并不知道是假药，销售假药罪不成立；2.本案属于单位犯罪；3.杨建伟积极退赃；4.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，对二被告人的销售假药行为应适用2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而不能适用2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。 被告人杨锋的辩护人辩称：1.非法经营与销售假药属于法条竞合，不应认定为两罪；2.本案是单位犯罪；3.杨锋在共同犯罪中是从犯；4.杨锋积极退赃。 经审理查明，2010年初，被告人杨建伟、杨锋在没有资质的情况下开始经营药品生意。2011年8月8日和2013年5月8日杨建伟出资分别注册成立商丘市光伟生物科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司，杨锋为两公司股东。两公司在没有取得《药品经营许可证》的情况下，继续经营药品、通过互联网购进药品予以销售。并通过多家电视台制作虚假药品广告进行对外宣传，欺骗消费者。 光伟生物科技有限公司进销存系统销售记录反映：2011年8月1日至2013年9月25日药品销售金额为158，959，286.30元；其中真药销售金额为46，541，304.75元，假药销售金额为112，417，981.55元。2011年7月31日之前各银行账户收取药款22，939，598.00元。合计药品销售金额为181，898，884.30元。光伟生物科技有限公司利润表反映药品销售金额为155，286，650.45元，其中真药销售金额为31，532，342.00元，假药销售金额为123，754，308.45元。 案发后，公安机关在商丘市光伟生物科技有限公司租赁的仓库内扣押了“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“同仁根黄金”等十种药品。其中“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等六种药品外包装上标注的“卫食证字”批准文号均为过期或无效批准文号。经河南省食品药品监督管理局检验：“鑫方壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”是真药；“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”检出了他达拉非类化学成分。公安机关另追回赃款2376，0504.89元，扣押“奥迪Q7”轿车一辆、“大众CC”轿车一辆、“捷达”轿车一辆、“长安”面包车一辆、“欧铃”小型汽车一辆和电脑等。 认定上述事实的证据如下： 1．公安机关的搜查笔录及扣押清单证实，2013年9月25日，在商丘市光伟生物科技有限公司租赁的仓库内，公安机关扣押了“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”、“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等十种药品。 2.商丘市食品药品监督管理局出具的证明证实，商丘市光伟生物科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，不具有药品生产、经营资格。 3.贵州省遵义市工商管理局、青海省食品药品监督管理局、西藏自治区卫生厅食品安全综合协调与卫生监督处及虞城县公安局出具的说明证实，“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”六种药品外包装上标注的批准文号为过期或无效批准文号，生产厂家无法找到。 4.河南省食品药品监督管理局鉴定意见证实，“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”为真药。在“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等产品中检出了他达拉非类化学成分。 |
