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河南省南阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）南刑一终字第00072号 原公诉机关河南省方城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张新民，男，1958年7月20日出生于河南省方城县，汉族，初中文化程度，农民，住社旗县。2014年1月24日因涉嫌犯非法经营罪被方城县公安局刑事拘留，同年2月26日经方城县人民检察院批准逮捕，次日由方城县公安局执行逮捕。现羁押于方城县看守所。 上诉人（原审被告人）吴新占，男，1959年10月11日出生于河南省方城县，汉族，初中文化程度，农民，住社旗县。2014年1月24日因涉嫌犯非法经营罪被方城县公安局刑事拘留，同年2月26日经方城县人民检察院批准逮捕，次日由方城县公安局执行逮捕。现羁押于方城县看守所。 辩护人马春元，河南宛英律师事务所律师。 河南省方城县人民法院审理河南省方城县人民检察院指控被告人张新民、吴新占犯非法经营罪一案，于二〇一四年十二月八日作出（2014）方刑初字第259号刑事判决。张新民、吴新占不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张新民、吴新占，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年收购烟叶期间，被告人张新民、吴新占在社旗县境内收购价值105万元的烟叶1950包，每包50公斤。后将收购的烟叶运输到方城县袁店乡粮所仓库内存放进行销售。2012年12月10日，方城县公安局将上述烟叶依法查扣。 2013年3月12日至3月18日下午，方城县烟草专卖局组织相关人员对本案涉及的烟叶进行了纯化。本案涉案烟叶经纯化分拣后指定方城县烟草分公司烟叶收购公司收购，合计款项349006.80元，该款项由方城县烟草专卖局上缴国库。 2013年12月9日由方城县公证处现场监督，方城县烟草专卖局对霉坏烟叶、碎烟叶（包括本案纯化后剩余烟叶）进行了碾压、填埋。 2014年1月23日二被告人到方城县公安局治安警察大队投案。 另查明，本案中张新民主要负责销路，非法收购烟叶的105万元系被告人吴新占提供。 认定上述事实的证据有，被告人张新民、吴新占的供述，证人张某甲、田某某、张某乙、李某甲、王某甲、王某乙、张某丙、张某丁、王某丙、张某戊、陈某某、王某戌、李某乙的证言，到案经过，情况说明，价格证明，烟叶专卖品指定收购移交单，没收烟叶款进账单，烟叶收购价格表，公证书，方城县烟草专卖局关于霉坏烟、碎烟报废处理的请示，河南省烟草行业残次和废弃烟草专卖品销毁处理审批表，关于方城县烟草分公司现存报废烟叶质量抽查检验情况报告，方城县烟草专卖局情况说明、证明，烟叶纯化情况，欠条，常住人口信息表等书证。以上证据已经法庭当庭示证、质证，确实充分，足以认定。 据此，原判认为，被告人张新民、吴新占违反国家烟草专卖法的有关规定，以营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖、运输、储存烟草制品，扰乱市场秩序，价值105万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。二被告人犯罪以后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人吴新占辩护人提出，被告人吴新占没有将烟叶成功销售出去，也没有获得违法所得，应属于犯罪未遂及吴新占在整个过程中起到次要作用，应属从犯的辩护意见，原审法院认为，非法经营烟草专卖品行为包含了为购买、运输、销售等多种形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂。且二被告人在共同犯罪中所起到的作用相近，不宜区分主、从犯，辩护人的辩护意见，不予采纳。二被告人系初犯，且认罪、悔罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人张新民犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金10万元。二、被告人吴新占犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8万元。 上诉人（原审被告人）张新民诉称原判量刑重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）吴新占上诉及护人辩护辩称原判认定数额有误，涉案数额应是349006.80元，属犯罪未遂，系从犯，认罪悔罪，年高多病。请求从轻处罚。 经本院二审审理查明的事实与一审相同，证据经一审当庭出示、举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实。本院予以确认。 另查明，二审期间吴新占缴纳罚金80000元。 本院认为，上诉人（原审被告人）张新民、吴新占违反国家烟草专卖法的有关规定，以营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖、运输、储存烟草制品价值105万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。张新民、吴新占作案后主动投案，系自首，可从轻或减轻处罚。吴新占上诉及辩护人辩称涉案数额应是349006.80元，属犯罪未遂，系从犯，认罪悔罪，年高多病，请求从轻处罚的理由，经查，非法经营是行为犯，该罪侵犯的客体是国家专卖、专营经营许可证制度，只要有非法经营行为中的买或卖的行为，就侵犯了这一客体，应当认定为犯罪既遂，故其诉称犯罪未遂的理由不成立，不予支持；张新民、吴新占共同投资，分工合作，吴新占的行为不符合从犯的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予支持；根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，本案购买数额是105万元，故其上诉应按349006.80元计算犯罪数额的理由不成立，不予支持。鉴于张新民、吴新占系自首，应当减轻处罚，二审期间吴新占积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销（2014）方刑初字第259号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）张新民犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月24日起至2018年7月23日止。罚金限判决生效后七日内缴纳。） 三、上诉人（原审被告人）吴新占犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8万元（已缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月24日起至2018年1月23日止。罚金限判决生效后七日内缴纳。） |
