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河南省新乡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）新中刑二终字第11号 原公诉机关延津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张素飞，女，1987年11月6日出生，汉族。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年5月27日被延津县公安局刑事拘留，于2014年6月11日被延津县公安局执行逮捕。现押于新乡市看守所。 辩护人张现昌，河南中同合律师事务所律师。 延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人张素飞犯诈骗罪一案，于2014年11月26日作出（2014）延刑初字第285号刑事判决。宣判后，原审被告人张素飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 被告人张素飞经杨某某介绍，于2013年9月2日与被害人刘某某签订担保借款合同及抵押合同，合同约定，张素飞向刘某某借款30万元，张素飞以其经营的鹤壁佳荣商贸有限公司所有货物作抵押，杨某某作为担保人，当天张素飞出具了收到刘某某现金30万元系付超市周转资金的收据。2013年9月10日，张素飞将鹤壁佳荣商贸有限公司的法定代表人由张素飞变更为贾某甲。2013年9月11日，刘某某通过杨某某给张素飞、贾某甲人民币26.6万元。2013年11月5日鹤壁佳荣商贸有限公司的法定代表人由贾某甲变更为贾某乙。同年11月份，张素飞因经营超市欠房东李某某房租，遂将鹤壁佳荣商贸有限公司的商品及设施作价抵给房东李某某，后张素飞逃匿。案发后，张素飞通过其丈夫贾某某于2014年7月22日退还刘某某赃款10万元，初步取得被害人刘某某的谅解。 认定上述事实的证据有： 1、常住人口基本信息载明：张素飞，女，1987年11月6日出生。 2、到案经过载明：公安机关于2014年5月27日在郑州市丰庆路佳荣超市内将张素飞抓获。 3、婚姻登记记录证明载明：2012年9月28日张素飞与贾某某在浚县民政局办理过结婚登记类业务。 4、担保借款合同书、抵押合同、抵押财产清单、担保人协议、收据载明：2013年9月2日张素飞作为借款人，刘某某作为出借人，杨某某作为担保人，签订担保借款合同及抵押合同，约定张素飞向刘某某借款30万元，期限自2013年9月2日至2013年12月2日，月息为5%，张素飞用其所经营的超市货物及货架所有商品作抵押财产，抵押财产共估价人民币200万元，实际抵押额为150万元；在抵押有效期内，张素飞应妥善保管好抵押物，抵押期间，未经刘某某同意，张素飞不得出售、出租、转让、再抵押或其他不适当的处分行为。杨某某自愿为张素飞借款30万元承担连带担保责任。当天，张素飞给刘某某出具了收到30万元用于超市周转资金的收据。 5、延津县茂易林业有限公司营业执照复印件、证明、建设银行对公活期存款账户明细账载明：刘某某于2013年9月11日通过其经营的延津县贸易林业有限公司的账号汇款给杨某某19万元。 6、借条及建设银行转账凭条证实，贾某某于2013年9月11日向杨某某出具借款10万元的借条。杨某某于2013年9月11日通过中国建设银行向张素飞经营的鹤壁佳荣商贸有限公司转账16.6万元。 7、私营企业基本注册信息查询单、鹤壁佳荣商贸有限公司变更信息载明：鹤壁佳荣商贸有限公司于2013年9月10日法定代表人由张素飞变更为贾某甲，于2013年11月5日法定代表人由贾某甲变更为贾某乙。 8、收到条、谅解书载明贾院强于2014年7月22日退还刘某某10万元，余款20万元做了还款计划，刘某某对张素飞表示谅解。 9、证人杨某某证言证实，在2013年9月2日其作为担保人，张素飞作为借款人，刘某某作为出借人签订了担保借款合同，2013年9月11日刘某某给其汇款19万元，其当天汇给张素飞16.6万元。因为其原来借过刘某某10万元钱，其和刘某某约定由其直接给贾某某和张素飞10万元钱现金，故在2013年9月11日当天其又给了贾某某10万元现金，贾某某给其打的有条。之后不久张素飞把超市的营业执照法人给换了，接着把超市彻底转给别人了，因找不到张素飞就让刘某某报案了。 10、证人李某某证言证实，2012年11月份张素飞和贾某某租其房子开佳荣超市，租期五年，后来贾某某只给其50万元，剩余租金一直未给。2013年11月份，其把超市的剩余商品及设施作价买过来了，现在其经营的超市和张素飞、贾某某没有任何关系。 11、被害人刘某某陈述证实，在2013年9月2日其作为出借人，张素飞作为借款人，杨某某作为担保人签订了担保借款合同，2013年9月11日其给杨某某汇款19万元，因为其原来借给杨某某10万元钱，其和杨某某约定由杨某某直接给贾某某和张素飞10万元钱现金，相当于杨某某还给其的借款，之后不久找不到张素飞了 12、被告人张素飞供述证实，因经营超市资金紧张，由杨某某作为担保人，其用超市货物作抵押，与刘某某签订30万元借款合同，其收到杨某某16.6万元。后来因为资金紧张，其把超市抵给李某某出去打工了。 根据上述事实及证据，延津县人民法院判决认定被告人张素飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金50000元。 上诉人张素飞上诉称，其实际收到款项只有16.6万元，2013年9月11日贾某某给杨某某打的10万元借条是贾某某以前借杨某某的钱，与其没有关系，应当认定为合同诈骗罪，原判量刑重。 其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。 经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。关于上诉人张素飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查，证人杨某某证实2013年9月11日给张素飞汇款16.6万元，当天代刘某某付给贾某某现金10万元，由贾某某出具10万元借据，并证实在此之前其借给被告人张素飞的钱都已经归还；被告人张素飞在侦查阶段也供述杨某某于2013年9月11日给其汇款16.6万元，当天又给其现金10万元，由其丈夫贾某某出具10万元借据，杨某某一共给其26.6万元；上诉人张素飞2013年9月2日与刘某某签订抵押借款合同后，应当妥善保管抵押物，未经抵押权人同意不得处分抵押物，其在9月10日将抵押物转让他人，并隐瞒该事实在9月11日取得借款，之后逃逸，上诉人张素飞具有非法占有的主观故意，客观上实施了占有他人财产的行为，应当认定为诈骗罪，且不属于在签订、履行合同的过程中骗取他人财物的情形，不应当认定为合同诈骗罪，原审法院依据被告人张素飞犯罪事实及情节依法定罪量刑并无不当，故上诉人张素飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。 本院认为，上诉人张素飞以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张素飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 崔海成 审 判 员 蔡永广 审 判 员 李延年 二〇一五年三月三十日 |
