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河南省新乡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）新中刑一终字第39号 原公诉机关河南省辉县市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王德安，男，1965年8月4日出生，汉族，高中文化。2012年6月，担任河南省奥博纸业有限公司法定代表人。2007年8月6日，因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，被辉县市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯职务侵占罪，2013年11月23日被辉县市公安局刑事拘留，2013年12月31日被辉县市公安局逮捕。现羁押于辉县市看守所。 辩护人孙秉，河南杰瑞律师事务所律师。 辩护人王惟福，北京市智舟律师事务所律师。 河南省辉县市人民检察院指控原审被告人王德安犯职务侵占罪一案，辉县市人民法院于2015年1月26日作出（2014）辉刑初字第237号刑事判决，宣判后，原审被告人王德安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，新乡市人民检察院指派检察员孟俊娇、何会领出庭履行职务。上诉人王德安及其辩护人孙秉、王惟福到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定，2011年1月份，被告人王德安办理了一张卡号为487013831800XXXX、透支额度为100万元的广发银行郑州分行信用卡，2012年1月5日至2013年8月23日，王德安利用其担任河南省奥博纸业有限公司（以下简称奥博公司）法定代表人的职务便利，让奥博公司财务人员向其尾号为191的广发信用卡转入公司资金共计4165910元，其中使用财务人员赵某乙卡号为622848136132717XXXX的中国农业银行卡，从2012年2月23日至2013年3月7日，分二十三次向该广发银行信用卡转款共计352.771万元；使用财务人员王某甲卡号为622848136224628XXXX的中国农业银行卡，从2013年4月26日至2013年8月23日，分五次向该广发银行信用卡转款共计63.82万元。该4165910元公司资金，王德安用于偿还为奥博公司业务需要所透支的消费1249558元，其余2916352元公司资金，王德安用于偿还透支购买的彩票、汽车、房产、皮衣以及偿还银行利息等个人消费。 上述事实，有下列证据予以证实：1、书证：（1）户籍证明；（2）辉县市人民法院（2007）辉刑初字第159号刑事判决书：证明被告人王德安有犯罪前科；（3）河南省奥博纸业有限公司会议纪要；（4）河南省奥博纸业有限公司证明及文件；（5）河南省奥博纸业有限公司注册信息、营业执照：法定代表人王德安；（6）王德安出具的两张白条：业务费用共计7220408元，2012年3月5日；招待费用共计3857653元，2012年12月9日；（7）审计报告；（8）广发银行郑州分行出具的协助查询财产通知书回执；王德安的广发银行信用卡申请表、历史账单；（9）赵某乙的中国农业银行卡622848136132717XXXX与王某甲中国农业银行卡622848136224628XXXX交易详单；（10）辉县市公安局经侦大队出具的抓获证明；（11）景某某处的广发银行存款回单；（12）王德安尾号为191的广发银行卡在新乡市星海置业有限公司刷卡交易明细记录、房款收据、商品房买卖合同；王德安尾号为191的广发银行卡在新乡市世通汽车贸易有限公司刷卡交易明细记录、机动车销售发票、车辆信息等；（13）新乡市兄弟汽车销售有限公司商户刷卡存根：景某某使用王德安的尾号为191的广发银行信用卡在该公司刷卡消费；（14）在金某某、杨某某彩票站分别调取的银联签购单：显示王德安尾号为191的广发银行卡分别在该处购买大额彩票。（15）辨认笔录。2、证人秦某某、郭某某、景某某、杨某某、赵某甲、金某某、王某甲、赵某乙、高某某、王某乙、王某丙、赵某丙证言。3、被告人王德安的供述和辩解。 辉县市人民法院根据以上事实和证据，认定，一、被告人王德安犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币100万元，剥夺政治权利三年；二、被告人王德安的违法所得2916352予以追缴，退赔被害单位河南省奥博纸业有限公司。 上诉人王德安上诉称，与奥博公司之间的债权债务关系及年薪均未结算，指控其犯职务侵占罪证据不足，指控的犯罪不能成立。 其二审辩护人孙秉、王惟福辩称，1、王德安与奥博公司之间的债权债务关系及年薪尚未结算，指控王德安犯职务侵占罪证据不足，指控的犯罪不能成立；2、即使资金是非法的也涉及到是否是挪用的问题。 经二审审理查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证质证，查明属实。经本院审核，予以确认。关于上诉人王德安及其辩护人以公司欠其个人工资，其为公司借款经营为由认为其行为是个人和公司的债权债务关系，其没有非法占有公司财务的故意，不应认定其犯职务侵占罪，且即使资金是非法的也涉及到是否是挪用的问题理由，经查，王德安在担任奥博公司董事长（法定代表人）期间，利用职务便利，将公司资金2916352元用于偿还其购买彩票、汽车、房产等个人透支信用卡的消费，而王德安给公司出具的借款手续分别为业务费用和招待费用，王德安本人在公安机关亦供述，公司为其转款还款后，其每次都会给公司财务打白条，注明业务费用，这足以证明王德安已经将个人消费以公司业务费、招待费的形式予以冲抵，而非其辩称公司欠其年薪，其所打条为现金取款条挂到账上，以后与公司进行结算。故王德安及其辩护人的上诉理由及辩解意见，不能成立。王德安及其辩护人所称其为公司经营从他处借款，公司还欠其债务可以相互抵消的上诉理由，经查，王德安系公司董事长，其为公司拆借资金进行经营的行为是其职务行为，由公司对外承担债权债务行为。公司欠其年薪，应该通过正常工资（包括工资税）发放程序予以解决，而王德安作为董事长将公司资金和个人年薪混淆在一起，证明了其公司管理制度混乱。且王德安担任公司董事长期间，公司账目丢失，都与法人王德安的管理有直接关系，之后其公司资不抵债，宣布破产足以证明了这一事实。关于王德安所称其在中国银行所办信用卡，是其自己存入200万元资金供奥博公司和其个人消费所用的理由，经查，其所称该信用卡为一张透支卡，王德安未存入任何现金，该卡还款记录上证明王德安用于奥博公司的花费是由奥博公司还款，与王德安侵占资金2916352元没有关系。二审检察员亦认为上诉人王德安年薪没有结算不能冲抵侵占数额，招待费和业务费均应认定为公共支出；王德安为公司融资借款的行为与侵占公司财务的行为没有关系。王德安持有的广发银行卡利息支付，应有王德安自己支付。王德安侵占公司财务事实清楚，证据确实充分，应予维持原审判决。 本院认为，上诉人王德安利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人王德安的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 高海燕 审判员 吕晓东 审判员 孟德广 二〇一五年四月十四日 |
