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（2015）豫法刑四终字第2号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓利，男，1974年6月6日出生。
辩护人闫松涛，河南规范律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人张晓利犯故意杀人罪一案，于二○一四年八月二十五日作出（2014）郑刑二初字第17号刑事判决。原审被告人张晓利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月6日凌晨1时许，被害人刘昆鹏酒后在河南省人民医院门口乘坐被告人张晓利驾驶的车牌号为豫ATY319出租车，刘昆鹏上车后多次要求变换目的地，后又提出重计车费到其位于郑州市中原区郭厂村的家中。当行至郑州市中原区郭厂村028公路与郭厂后街交叉口，刘昆鹏寻家未果，遂因车费问题与张晓利发生争执。张晓利下车将已下车的刘昆鹏摔倒在地并先后从路边捡起两块混凝土块朝刘昆鹏头部击打，后驾车离开现场。刘昆鹏于当日6时许被他人发现死亡。经鉴定，刘昆鹏系被他人用砖石类钝性物体打击头部致颅脑损伤并发急性失血性休克而死亡。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人郭某某的证言证实，2013年12月6日早晨，其听说郭厂村口的028公路路边死了个人，到现场看过后与超市老板张某甲一同拨打110报警。与证人张某甲的证言相互印证，并有接警证明、受案登记表、立案决定书在卷佐证。另有证人李某某的证言证实，2013年12月6日凌晨2点50分许，其出门卖菜，发现其家西南角028公路路口的地上躺着一个人，以为是个醉酒的人就没有细看，6点多钟回家才发现躺在地上的人趴在地上，现场有大量血迹。
2、公安机关制作的现场勘查笔录及照片证实了案发现场的情况。
3、公安机关的现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、扣押物品、文件清单及照片证实，分别在案发现场及被告人张晓利家中提取到张晓利作案时所用水泥块和所穿裤子，经张晓利辨认无误。经生物物证鉴定证实，送检的水泥块上检出人类遗传物质，为张晓利所留的似然比为2.462×1020；张晓利的深蓝色裤子右膝处可疑斑迹检出人血，为刘昆鹏所留的似然比为1.848×1018。
4、法医学尸体检验鉴定书证实，被害人刘昆鹏系被他人用砖石类钝性物体击打头部致颅脑损伤并发急性失血性休克而死亡；检验开始日期为2013年12月6日11时，死亡时间距检验时间9个小时左右。
5、证人吴某某的证言证实，死者刘昆鹏是其儿子，其家开的饭店在案发前两天才搬到郭厂村。2013年12月6时凌晨2点15分，刘昆鹏打电话称乘坐出租车找不到家了，过了十分钟左右其给刘昆鹏回电话一直没人接，早上8点多其听说门口死了个人，出来一看发现死者是其子刘昆鹏。
6、证人刘某某的证言证实，2013年12月5日，刘昆鹏到河南省人民医院看望其住院的妻子钱某某，晚饭时二人喝了半斤白酒，二瓶啤酒，晚上9点多至凌晨1点二人在病房中又喝了不少啤酒，凌晨1点左右，其将刘昆鹏送到病房楼梯口后其就睡觉了，醒来后其妻钱某某称其睡后刘昆鹏给其打电话说自己坐上车了，钱某某接了电话。与证人钱某某的证言相互印证。
7、证人陈某某的证言证实，其系张晓利的妻子，2013年12月6日凌晨三、四点左右，张晓利给其打电话，称将喝醉的客人拉到地方后，因客人不给钱打了起来。当天下午其和张晓利一起见了张晓利的父母张某乙、赵某某，张晓利将与客人打架的事情告诉了父母。与证人张某乙、赵某某的证言相互印证。
8、公安机关调取的郑州市市内卡口信息（路面过往机动车拍照）证实，2013年12月凌晨2时51分，豫ATY319出租车在郑州市中原区航海路工人路由东向西行驶。经被告人张晓利辨认，确认图中出租车内就是其本人。
9、被告人张晓利对因刘昆鹏拒付车费而用路边的水泥块砸刘昆鹏头部致刘昆鹏死亡的事实供认不讳。且有其对作案现场的辨认笔录及照片在卷予以印证。
另有人身检查笔录、提取血样笔录及清单、搜查证及搜查笔录、户籍证明、到案经过等在案佐证。
根据上述事实和证据，河南省郑州市中级人民法院认定被告人张晓利犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
上诉人张晓利上诉及其辩护人辩护均称：没有杀人的故意，应构成故意伤害罪；原判量刑重。
辩护人另辩称：被害人有过错；上诉人在被传唤后如实供述了司法机关尚未掌握的罪行，应以自首论；取得被害人家属谅解，认罪态度好；系初犯、偶犯，主观恶性较小。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人张晓利及其辩护人“没有杀人的故意，应构成故意伤害罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人持水泥块连续砸击被害人头部，致被害人颅骨骨折呈局限性骨折并整体变形骨折，其砸击的部位系要害部位，砸击的力度较强，造成的颅骨损伤严重，且其发现被害人不动后并未积极施救，其上述行为足以认定其在犯罪的主观故意上放任被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的构成要件，构成故意杀人罪。
关于辩护人“被害人有过错”的辩护意见，经查，被害人拒付车费的行为虽对引发本案有一定责任，但该前因问题其可通过合法途径予以解决，与其故意杀人犯罪并非存在直接因果关系，尚不构成刑法意义上的过错；关于辩护人“上诉人在被传唤后如实供述了司法机关尚未掌握的罪行，应以自首论”的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。本案中侦查机关确定上诉人张晓利有重大作案嫌疑后随即对张晓利进行了拘传，张晓利在侦查人员对其讯问时如实供述了犯罪事实，该行为构成坦白情节，但不符合我国法律和相关司法解释有关“自动投案”规定的情形，上诉人不构成自首。辩护人所提其它辩护意见一审均已认定并在量刑时予以体现。
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