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河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）平刑终字第5号
抗诉机关河南省汝州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张延娟，女，1989年6月16日出生，汉族，农民。
委托代理人姜泽俊，平顶山市石龙区“148”法律服务所工作人员。
上诉人（原审被告人）徐其祥，男，1988年7月16日出生，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年7月9日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于汝州市看守所。
河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人徐其祥犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人张延娟提起刑事附带民事诉讼一案，于2014年12月1日作出（2014）汝刑初字第336号刑事附带民事判决。宣判后，河南省汝州市人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人张延娟、原审被告人徐其祥均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、李培政出庭履行职务，原审被告人徐其祥、原审附带民事诉讼原告人张延娟及其委托代理人姜泽俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人徐其祥与宝丰县人张延娟于2011年相识，2012年在周口市太康县登记结婚。婚后徐其祥因怀疑张延娟与其他男子有不正当关系，二人经常发生吵架。2014年4月份，二人在浙江省永康市打工期间因家庭琐事发生打架，徐其祥将张延娟打伤，张延娟回宝丰县老家养伤，后来到汝州市打工。2014年7月初，徐其祥联系上张延娟后，因张延娟要求离婚，徐其祥于2014年7月7日从浙江坐车到汝州市与张延娟见面，协商离婚一事。2014年7月8日晚，张延娟为躲避徐其祥的纠缠于当晚赶到其居住在汝州市蟒川乡的姐姐家中。2014年7月9日14时许，张延娟的姐姐与邻居张某鹏、张某飞陪同张延娟来到其租住的汝州市职工巷27-7号202室出租屋帮其退房、搬家时，张延娟与等候在此的徐其祥因离婚问题发生争吵，张延娟决意离婚，但徐其祥不同意，争吵过程中，徐其祥从屋内桌上的塑料袋内拿起一把菜刀将正在收拾东西的张延娟砍倒在床，后骑在张延娟身上用菜刀继续向其头、面部、双上肢砍了二十余刀，听到张延娟呼救的张某鹏在制止徐其祥时，大腿被徐其祥手中的菜刀划伤，徐其祥被随即赶到的民警制止。经法医鉴定，张延娟的损伤程度属轻伤一级。
另查明，张延娟受伤后在汝州市骨伤科医院住院十九天，花去医疗费24998.7元。
上述事实，有经庭审举证、质证的案发现场提取的菜刀一把，被告人徐其祥户籍证明、无前科证明，抓获证明，汝州市骨伤科医院出院证、医疗费等相关单据，证人张某芳、张某鹏、张某飞、丁某某、李某某的证言，被害人张延娟的陈述，被告人徐其祥的供述与辩解以及汝州市公安局汝公伤鉴（法医）字（2014）0483号鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人徐其祥因家务琐事意图非法剥夺其妻张延娟生命，持菜刀多次砍击张延娟头、面部，致其轻伤，其行为已构成故意杀人罪。徐其祥已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。徐其祥因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失应予以赔偿，故附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿物质损失的合理、合法部分，予以支持。附带民事诉讼原告人张延娟应得的物质损失为医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费共计27278.7元，应由被告人徐其祥以其个人财产予以赔偿。关于附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条第一款、第二十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，判决：一、被告人徐其祥犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑六年；二、被告人徐其祥以其个人财产赔偿附带民事诉讼原告人张延娟医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费共计27278.7元，限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回附带民事诉讼原告人张延娟的其他诉讼请求。
抗机关认为徐其祥虽有未遂情节，但其主观恶性大、犯罪情节恶劣、犯罪后果严重，应处十年以上有期徒刑。
上诉人张延娟及其委托代理人认为原判对徐其祥量刑轻，民事判赔少，请求赔偿200000元。
上诉人徐其祥认为原判定性错误，其行为不构成故意杀人罪，其系激情犯罪，量刑重。
二审查明的事实及证据与一审一致，原判所列证据已经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。当事人没有提供新证据。
本院认为，上诉人徐其祥因家务琐事意图非法剥夺张延娟生命，持菜刀多次砍击张延娟头面部及上肢，致其轻伤，其行为已构成故意杀人罪。关于抗诉机关所提“徐其祥虽有未遂情节，但其主观恶性大、犯罪情节恶劣、犯罪后果严重，应处十年以上有期徒刑”的意见，经查，该案系家庭纠纷引起，徐其祥砍杀张延娟二十余刀，致张延娟轻伤，虽系犯罪未遂，但手段残忍，对其减轻处罚不当，原审判处有期徒刑六年畸轻，应当在十年以上量刑，故抗诉意见成立，应予采纳。关于上诉人张延娟所提民事判赔少的上诉理由，经查，原判已经支持其医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费等各项物质损失，民事判赔符合法律规定，故其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人徐其祥所提“原判定性错误，其行为不构成故意杀人罪，其系激情犯罪，量刑重”的上诉理由，经查，徐其祥归案后供述称自己当时想着把张延娟杀死，自己再自杀，这与现场证人张某甲的证言可相互印证，其用菜刀向张延娟头面部及上肢连砍二十余刀，足以证实其主观上具有杀人的故意，客观上实施了意图剥夺他人生命的行为，其行为已构成故意杀人罪，且主观恶性大、犯罪情节恶劣、犯罪后果，依法应判处十年以上有期徒刑，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，民事判赔适当，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条第一款、第二十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省汝州市人民法院（2014）汝刑初字第336号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人徐其祥的定罪部分及第二、三项；
二、撤销河南省汝州市人民法院（2014）汝刑初字第336号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人徐其祥的量刑部分；
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