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河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第54号
原公诉机关义马市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏爱琴，女，1967年5月20日出生，住河南省义马市。
辩护人段京丽，河南共同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张卫星，男，1968年4月8日出生，住河南省义马市千秋路群英胡同2号院7号。
上诉人（原审被告人）张娟，女，1989年10月23日出生，住河南省义马市。
辩护人李娜，河南永兴律师事务所律师。
义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人魏爱琴、张卫星、张娟犯诈骗罪一案，于2015年1月13日作出（2014）义刑初字第164号刑事判决。原审被告人魏爱琴、张卫星、张娟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
义马市人民法院判决认定：
2011年以来，被告人张卫星、张娟父女沉迷于炒股、炒外汇，将其家中钱财赔光，被告人魏爱琴为了帮丈夫、女儿筹集钱财继续炒股，魏爱琴、张卫星、张娟虚构其家做木材生意、开板厂需要资金周转等事由，魏爱琴、张娟隐瞒其住房系租赁的真相，用该住房向李某某、宋湘某、许阳抵押借款，在明知无能力偿还债务的情况下，以高息为诱饵，以借款形式陆续骗取贾某某、李桂某等21名被害人资金，该三人诈骗所得资金由被告人张卫星、张娟用于炒股、炒外汇全部亏损，截止案发，多数资金不能偿还。其中魏爱琴参与骗取资金176.9万元，张卫星参与骗取资金35万元，张娟参与骗取资金42万元。
具体事实如下：
1.被告人魏爱琴、张卫星、张娟骗取被害人贾某某资金19万元（借条金额20万元，借款时直接扣除利息1万元），之后支付利息0.36万元。
2.被告人魏爱琴骗取被害人李某某资金6万元（借条金额6.635万元，借款时直接加入利息0.635万元），之后支付利息0.65万元。
3.被告人魏爱琴骗取被害人王有茹资金1万元（借条金额1万元）。
4.被告人魏爱琴骗取被害人孙某某资金4.5万元，（借条金额4.5万元，借款时直接扣除利息0.15万元），之后支付利息0.03万元。
5.被告人魏爱琴骗取被害人李素某资金15万元（借条金额16.125万元）。
6.被告人魏爱琴骗取被害人吴基某资金2万元。
7.被告人魏爱琴骗取被害人李桂某资金44.5万元（借条金额52.2万元）；其中张卫星参与骗取李桂某16万元，之后支付利息0.58万元。
8.被告人魏爱琴骗取被害人钱秋某资金1万元（借条金额1万元）。
9.被告人魏爱琴骗取被害人王金某资金12万元（借条金额12万元），后支付利息1万元。
10.被告人魏爱琴骗取被害人蒋秀某资金23.9万元（借条金额24.96万元），借款时直接加入利息1.06万元。
11.被告人魏爱琴骗取被害人唐卫某资金3万元（借条金额3万元）。
12.被告人魏爱琴骗取被害人石留某资金3.3万元（借条金额3.3万元），已支付利息0.18万元。
13.被告人魏爱琴骗取被害人王三某资金1万元（借条金额1万元），已支付利息0.24万元。
14.被告人魏爱琴骗取被害人张小某资金16万元（借条金额16万元），已支付利息0.5万元。
15.被告人魏爱琴骗取被害人宋湘某资金7万元，（借条金额7万元）。
16.被告人魏爱琴骗取被害人吴银某资金5.8万元，（借条金额6.472万元，直接加入利息0.872万元），已支付利息1万余元。
17.被告人魏爱琴骗取被害人于秀某资金4万元（借条金额4.96万元，直接加入利息0.96万元），已支付利息0.12万元。
18.被告人魏爱琴骗取被害人郑艳某资金5.4万元（借条金额5.4万元），已支付利息0.7万元。
19.被告人张娟骗取被害人许某、茹某某资金23万元（借条金额25万元，已还2万元），已支付利息0.16万元。
20.被告人魏爱琴骗取被害人李文某资金2.5万元（借条金额2.5万元），已支付利息0.07万元。
认定以上事实有各被害人贾某某、李某某、王有茹、孙某某、李素某、吴基某、李桂某、钱秋某、王金某、蒋秀某、唐卫某、石留某某、王三某、张小某、宋湘某、吴银某、于秀某、郑艳某、许某、茹某某、李文某的陈述、证人魏爱玲、上官建民、张秀英的证言，被告人魏爱琴、张卫星、张娟的供述和辩解，借条、户籍证明、住房产权证书和千秋矿后勤服务中心证明、证券公司对账明细及银行存取款明细、抓获经过等。
义马市人民法院认为，被告人魏爱琴、张卫星、张娟，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中魏爱琴诈骗176.9万元，数额特别巨大；被告人张卫星诈骗35万元、被告人张娟诈骗42万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人魏爱琴、张卫星、张娟所起作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人魏爱琴、张卫星、张娟当庭认罪，对所骗取的款项，直接加入的利息部分，从所骗取的犯罪数额中扣除；对骗取款项后，支付的利息部分，认定为部分退赃，量刑时均酌情予以考虑。依法判决：一、被告人魏爱琴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元；二、被告人张卫星犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元；三、被告人张娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；四、被告人魏爱琴、张卫星、张娟违法所得，责令退赔被害人。
原审被告人魏爱琴上诉称自己没有非法占有目的，没有诈骗的想法，是想用炒股赚钱还钱，但未能如愿，原判认定自己行为属于诈骗错误，量刑过重，有认罪态度好，诚心悔罪等酌定从轻情节，请求按照非法吸收公众存款罪从轻处罚。辩护人亦提出上诉人魏爱琴不构成诈骗罪，应定性为非法吸收公众存款罪的辩护意见。
原审被告人张卫星上诉称：自己没有虚构开板厂、虚构房产抵押骗取取他人钱财，不构成诈骗罪；原判量刑过重。
原审被告人张娟上诉称：1.茹红红明知借款用途是用于炒股和炒外汇，借款属于民间借贷，不应认定为诈骗；2.贾某某的19万元款项重复计算；3.量刑过重。
经二审审理查明的事实和认定的证据与原判相同。
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