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河南省临颍县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第71号
公诉机关河南省临颍县人民检察院。
辩护人郭晓果，河南恩达律师事务所律师。
河南省临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉（2015）5号起诉书指控被告人刘某犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员张春雷、付梦琳出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人郭晓果到庭参加诉讼，现已审理终结。
河南省临颍县人民检察院指控：2014年1月11日，被告人刘某通过修正药业集团股份有限公司的业务员王某某介绍将60盒标示为“青岛黄海制药有限公司”生产批号为“1304136”的硝苯地平缓释片（Ⅱ）销售给临颍县西大街92号的临颍县同仁医药有限公司康源药店负责人王某一（已判刑），王某一购进后在自家药店对外销售，致案发时已对外销售2瓶。
2014年1月13日临颍县食品药品监督管理局在对康源药店进行监督检查时，发现上述药品不能提供合法药品购进发票，且质量可疑。遂将剩余的58瓶硝苯地平缓释片（Ⅱ）扣押，后经鉴定确定该批药品为假药。
被告人刘某辩称：2013年11月份一个晚上一个女的找我给我药，说她家里人有病，从医院开出来的，我看了看药是硝苯地平缓释片，就买了60盒。我后来因为交房租，凑钱才从家拿出来卖。王某某是修正药业的业务员，来我这里卖药时我让60盒硝苯地平缓释片交给她卖。2013年12月份我给她的药，是给她写了个便条，但这不能证明她的被查处的药就是我给她的药。对罪名有异议，我从来没有想过这是假药。
辩护人的辩护意见：辩护人认为被告人刘某无罪，公诉机关起诉其涉嫌销售假药罪缺乏事实与法律依据。一、被告人刘某不具有销售假药的主观故意，本案所涉药品没有充分证据证明是被告人所销售。侦查机关查处的批号为“1304136”硝苯地平缓释片是于2014年1月13日在临颍县同仁药业连锁有限公司康源药店发现的，根据该药店王某一的证言，她是从修正药业业务员王某某处购买，根据王某某的证言，王某某又是从被告人处购买，但是，被告人在销售给王某某药品时，在纸条上共写了四种药，其中的硝苯地平缓释片并没有注明批号；并且被告人销售给王某某的时间是在2013年的12月份，距离王某某销售给王某一的时间相隔一个多月，这一个多月时间，王某某完全有可能从其它地方购买涉案药品并销售，现公诉机关仅凭王某某一人的证言就认定涉案药品是从被告人处购买，属于孤证，由此孤证所产生的证明力明显是不足的，因此，本案涉案药品没有充分证据证明是被告人所销售。2、被告人在主观上没有销售假药的故意。被告人在从他人处购买硝苯地平缓释片时，并不知道不是真药。首先被告人购买的硝苯地平缓释片从外观上观察与真药无明显不同，很规范，仅凭肉眼根本无法分辨和判断出来真假，即使是侦查机关在判断药品的真假或低劣时，也需要借助专门机构的检验鉴定才能确定。其次，被告人购买的硝苯地平缓释片虽不是从正规药店购买，就推断被告人具备销售假药的故意。被告人多次前后一致的陈述，是一个中年女性到她药店中推销药品，根据该女性说法，她是因为家中有病人，这种药买多了吃不完才拿出来低价销售的，而这种情况在实际生活中并不少见。根据《刑法》第141条生产、销售假药罪的规定，对于构成销售假药罪的主观故意必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。
二、本案达不到刑事起诉的条件而予以起诉违反了《刑事诉讼法》第一百七十一条的规定。庭审中公诉机关提供的证明涉案药品属于假药的证据为漯河市食品药品监督管理局于2014年12月10日作出的《关于“硝苯地平缓释片（Ⅱ）”定性问题的函》，首先本案在公诉机关审查起诉阶段，两次被退回侦查机关补充侦查，2014年8月29日第一次退回侦查机关补充侦查。侦查机关于2014年9月29日补查重报；2014年10月27日第二次退回侦查机关补充侦查，侦查机关于2014年11月27日补查重报。即侦查机关最后补充侦查的期限为2014年11月27日。但是，公诉机关提供的漯河市食品药品监督管理局《关于“硝苯地平缓释片（Ⅱ）”定性问题的函》作出的时间为2014年12月10日，适用的法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2014年12月1日才生效。该函和法律依据均是在二次补充侦查期满后才出现的证据和法律依据，对本案是没有溯及力的。根据《刑事诉讼法》第一百七十一条第三款、第四款的规定，“对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”本案在2014年11月27日二次补充侦查重报时，并无有效、充分的证据证明涉案药品为假药，公诉机关应当依据《刑事诉讼法》该条款的规定做出不起诉的决定，而不是明显违反《刑事诉讼法》的规定擅自为侦查机关延长第三次补充侦查时间。2、漯河市食品药品监督管理局于2014年12月10日作出的《关于“硝苯地平缓释片（Ⅱ）定性问题的函》不符合鉴定意见基本的法定形式。根据《刑事诉讼法》第一百四十五条的规定，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”而该函不是以“鉴定意见”的形式出具，而是以“答复函”的形式出具，并且该答复函无任何鉴定人员的签名。根据《刑事诉讼法》第一百四十六条的规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”本案被告人及辩护人第一次见到该函是在法庭审理中证据质证时，被告人才首次知道该函的内容。很明显，侦查机关在超出侦查期限提供的该证据没有告知被告人，剥夺了被告人提出补充鉴定和重新鉴定的权利。3、漯河市食品药品监督管理局作出的《关于“硝苯地平缓释片（Ⅱ）”定性问题的函》适用法律错误。该函认为涉案药品按假药论处的法律依据为《药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产”所规定情形，但是，该条情形针对的是“生产”，而非“销售”，本案被告的行为仅涉及销售，不涉及生产。
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