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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑二终字第112号 原公诉机关郑州市二七区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡某。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月10日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月17日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人张延辉，河南倚天剑律师事务所律师。 原审被告人秦某，职员。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月10日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月17日被郑州市公安局嵩山路分局取保候审，同年12月30日经郑州市二七区人民法院决定，由郑州市公安局嵩山路分局执行逮捕，2015年2月15日被郑州市二七区人民法院取保候审。 原审被告人姚某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月10日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月17日被郑州市公安局嵩山路分局取保候审，同年12月30日经郑州市二七区人民法院决定，由郑州市公安局嵩山路分局执行逮捕，2015年2月15日被郑州市二七区人民法院取保候审。 郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人蔡某、秦某、姚某犯诈骗罪一案，于二〇一五年二月十五日作出（2015）二七刑初字第28号刑事判决。原审被告人蔡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年4月、2013年8月，被告人蔡某在未取得证券从业资质的情况下，先后将被告人姚某、秦某招聘到其经营的位于郑州市金水区花园路新领地小区4号楼3单元1402房间的郑州星火科技有限公司上班，并指使二被告人利用互联网用其分配的工作QQ号，在QQ群里冒充其他股民，宣扬买其炒股软件会员可得到内幕信息赚大钱等虚假信息，同时为取得客户信任，将虚假的股票交割单及缴款凭证截图发到群里，诱使客户缴纳会员费成为会员。发展成会员后，再由被告人蔡某冒充股票分析师向会员推荐股票。先后通过被告人秦某骗取被害人朱向娟8000元、赵某7800元、胡某7800元、杜丽萍21040元；通过被告人姚某骗取被害人范某、刘某各13800元。期间，蔡某向秦某、姚某发放基本工资，并按成单额的30%提成。2014年4月9日，公安人员在郑州星火科技有限公司将三名被告人抓获。现被告人蔡某、姚某的家属已代其全部退赃，并取得了被害人的谅解。 原判认定上述事实的证据，有被害人范某、刘某、朱向娟、赵某、胡某、杜丽萍的陈述，证人王某的证言，被告人蔡某、秦某、姚某的供述，提取的软件装机单，到案经过，情况说明，汇款凭证，聊天记录，退赃收据、谅解书，户籍证明等。 根据上述事实和证据，原判以诈骗罪分别判处被告人蔡某有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；判处被告人秦某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币7000元；判处被告人姚某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。 被告人蔡某上诉及其辩护人辩护均称：1、没有骗取刘某的13800元；2、其行为应构成非法经营罪，不构成诈骗罪；3、其具有自首情节；4、原判量刑重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。 关于上诉人蔡某及其辩护人提出没有骗取刘某13800元的的理由，经查，原审被告人姚某、秦某均供述，二人应聘到蔡某的星火科技有限公司，主要工作是在网上寻找投资股票的人，向他们推荐股票，同时推荐公司的荐股软件，并使用蔡某给其分配的工作QQ号码，在网上冒充其他股民，宣扬荐股软件的好处，并将蔡某交给的其他会员的会费交割单贴在群内，使股民相信该公司实力，缴纳会费，成为会员。姚某还供述，其在网上向被害人刘某推荐荐股软件，诱使刘某分两次打入其指定的账户内共13800元。姚某供述的该内容与被害人刘某的陈述内容相互印证，同时秦某还供述骗取的钱在2013年都打到户名为李向前的卡上，另有汇款凭证和转账凭证佐证，足以认定，故该诉辩理由均不能成立。 关于蔡某及其辩护人提出其构成自首的诉辩理由，经查，郑州市公安局嵩山路分局民警根据郑州市公安局网监支队提供的线索，在蔡某等人实施诈骗行为的具体地点将其抓获，蔡某的行为不属于自动投案，依法不能构成自首，故该诉辩理由均不能成立。 关于蔡某及其辩护人提出其行为不构成诈骗罪，原判量刑重的诉辩理由，经查，其在未取得相关资质的情况下，冒充专业股票分析师，虚构能提供股票内幕消息等事实，骗取客户信任，诱使客户缴纳高额的所谓会员费，从而达到骗取客户财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，应按此罪对其定罪处罚，其诈骗数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，原判根据其具有的主犯、多次诈骗、如实供述、已全部退赃并取得被害人谅解等情节对其所判刑罚并无不当，故该诉辩理由均不能成立。 本院认为，上诉人蔡某、原审被告人姚某、秦某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额分属巨大和较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人蔡某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李传芳 代理审判员 徐卫岭 代理审判员 张 鹏 二〇一五年五月四日 书 记 员 理炳皓 |
