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河南省驻马店市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）驻刑二终字第00145号 原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜某某，男，1955年10月2日生，汉族，初中文化，捕前任驻马店市驿城区古城乡张教庄村支部书记兼村委主任，住驿城区张教庄村。2012年6月27日因殴打他人被驻马店市公安局驿城分局行政拘留五日，罚款二百元。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月8日被驻马店市公安局金桥分局刑事拘留，同月22日被取保候审，2014年6月17日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。 辩护人陈小顺，河南济世雨律师事务所律师。 驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人杜某某犯职务侵占一案，于2014年9月24日作出（2014）驿刑初字第432号刑事判决，原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年1月12日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派代理检察员胡宇雷出庭履行职务，上诉人杜某某及其辩护人陈小顺到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2009年6月，被告人杜某某任驻马店市驿城区古城乡张教庄村党支部书记期间，河南移动驻马店分公司计划在张教庄村委建移动信号基站塔，并将该工程交予汝南县腾飞建筑工程有限公司（以下简称腾飞公司）施工。同年6月25日，腾飞公司经与杜某某协商，杜某某将村集体荒地以张教庄村委名义租赁给驻马店移动公司用于修建移动通信基站塔，租期二十年，双方口头商定土地租赁费每年800元，共计1.6万元。同年6月26日至8月19日，杜某某分多次将该款领取，后自行占有。案发后杜某某家属代其退赃款1.6万元。 上述事实，有下列证据证实： 1、证人刘某、齐某、李晓某（均系汝南县腾飞建筑工程有限公司工作人员）证言证实：2009年腾飞公司承接驻马店移动公司在驻马店市驿城区古城乡张教庄村委建信号塔的工程，他们与张教庄村委支书杜某某商定，信号塔建在张教庄村的荒沟上，每年承租费800元，租期20年。因移动公司付款需对公账户，杜某某无对公账户，就由杜某某出具委托书委托移动公司将租地款4.642万元转到腾飞公司账户，款取出后支付给杜某某租地费1.6万元。腾飞公司收取移动公司承租费高，但支付给土地所有人费用低。 2、证人门某某（驻马店移动公司工作人员）证言：2009年移动公司与腾飞公司关于在古城乡建基站塔事项签订施工合同，腾飞公司负责协调找场地、协商租赁年限和费用及施工，由移动公司认可后与场地所有人签订合同。场地租用费中不含青苗费，在施工中产生的青苗费另行计算。因移动公司的转账只能用公对公账户，场地租赁费按委托一并转入腾飞公司。 3、证人黄某（张教庄村文书）证言：其负责管理村里账目和公章，但有时村支书杜某某将公章拿走使用。2009年移动公司建信号塔占用村里荒沟，村委未得到补偿款。他们村未与移动公司签订合同，信号塔未占有杜某某的承包地。 4、证人朱某某、张国某、代某某（均系张教庄村委干部）证言：移动公司于2009年夏在该村委建信号塔占用的是村集体的荒地，村里没有召开两委会议讨论此事，村委未得到移动公司的补偿款。 5、证人张文某、周某某、韩某某（均系张教庄村民）证言：2009年移动公司在张教庄村委旁集体所有的荒沟建一座信号塔。建成后，村民未得到移动公司的补偿款。 6、现场勘查照片证明移动公司基站塔位于张教庄村委院左侧，靠南北生产路等情况。 7、书证。 ①杜某某荒地承包合同，证明被告人杜某某承包该村集体土地并不包括移动基站塔占用的土地。 ②移动公司施工合同，证明2009年始，河南移动驻马店分公司委托腾飞公司在张教庄等处施工建设移动通信基站工程等情况。 ③基站场地租赁合同，证明2009年6月25日，被告人杜某某以驻马店市驿城区古城乡张教庄村民委员会名义与腾飞公司签订基站场地租赁合同，租赁场地面积225平方米，租赁用途建设移动通信基站，租赁期限20年，租金每年2321元，合计4.642万元。 ④张教庄村委付款委托书及采购订单工程建设类报账单、租地款领条，证明2009年9月24日，张教庄村委委托腾飞公司将4.642万元土地租赁款转账；同日移动公司将基站场地租赁款4.642万元转入腾飞公司账户；后分别于2009年6月26日、8月11日、8月19日，杜某某三次领取移动基站租地款共计1.6万元。 ⑤收据条证明一审期间被告人杜某某家属代其退赃1.6万元。 ⑥任职文件，证明2002年起至案发，被告人杜某某任驻马店市驿城区古城乡张教庄村党支部委员、书记。 8、被告人杜某某供述：2009年，移动公司工作人员到张教庄村委商量在该村建基站塔之事，后确定将基站塔建在村委东侧与他承包地相邻的集体荒地里。他与承建基站塔的人商定土地租赁期限20年，租赁费每年800元。后对方分几次支付给他1.6万元，他在打印好的合同上签字并加盖村委公章，所得1.6万元用于个人日常花销。他将村集体土地租给移动公司及在合同上加盖公章均未经村委班子同意。 根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认定被告人杜某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；对杜某某退缴在案的涉案赃款1.6万元，依法发还驻马店市驿城区古城乡张教庄村委。 上诉人杜某某及其辩护人提出的上诉、辩护意见：建基站塔所占用荒地由杜某某实际管理并栽种有杨树，因建基站塔给杜某某造成了经济损失，应抵偿相应的土地租赁款，故原判杜某某构成职务侵占罪的事实不清、证据不足。请求、建议改判杜某某无罪。 驻马店市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。 经本院二审开庭查明的事实、证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。 对于上诉人杜某某及其辩护人提出杜某某不构成职务侵占罪的上诉、辩护意见，经查，职务侵占不仅是对集体所有财产的非法侵占，同时是侵犯职务廉洁性的行为，杜某某作为张教庄村委的主要负责人，其职责本应积极维护集体财产完整及避免受到非法侵害，但在建设移动基站塔占用张教庄村集体所有荒地一事中，杜某某以村委名义私自与建设方达成基站场地租赁合同，以村委名义委托付款并多次从建设方领取租地款1.6万元个人使用，对杜某某的上述行为，村委其他班子成员以及当地村民均不知情，杜某某的行为符合职务侵占罪的构成要件。对于杜某某归案后提出的其在原荒地上栽有树木，建基站塔造成了经济损失的辩解意见，经查，目前证据已明确杜某某所领取1.6万元款系租地款，系集体财产，至于施工单位是否赔偿其个人的树木经济损失，不影响该土地租赁款系集体财产的性质，且因杜某某私自签订、履行基站场地租赁合同的行为，对杜某某栽种树木的情况，目前已无确切证据予以证实，故对杜某某及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不予采信。 |
