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河南省驻马店市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）驻刑二终字第141号 原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某某，男，1979年5月8日出生，汉族，初中肄业，农民，捕前住泌阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月4日投案，当日被刑事拘留，同月18日被逮捕。 辩护人朱青霞，河南豫上律师事务所律师。 泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月24日作出（2014）泌刑初字第89号刑事判决，认定被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5万元；非法所得2800元予以追缴。宣判后，张某某不服，提出上诉。本院于2014年4月28日作出（2014）驻刑二终字第037号刑事裁定，撤销泌阳县人民法院（2014）泌刑初字第89号刑事判决，发回泌阳县人民法院重新审判。泌阳县人民法院于2014年9月22日作出（2014）泌刑重初字第00004号刑事判决，宣判后，张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员陈发军、陈旭辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人朱青霞等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2012年7月，被告人张某某从孙某某处购买甲基苯丙胺（冰毒）供自己吸食。吸毒中，张某某结识了李某等吸毒人员，并以每包200元的价格分两次共卖给李建两小包，约1克。2013年10月31日22时许，公安人员在张某某家中查获甲基苯丙胺12包，合计7.24克。 另查明，2013年12月4日，被告人张某某主动到公安机关投案，供述了自己贩卖毒品的事实。 认定上述事实的证据有： 1、公安人员出具的到案证明证实了被告人张某某到公安机关投案的情况。 2、被告人张某某供述：2012年7月，其为吸食从孙某某处一次性购买6000元的甲基苯丙胺，共30包，每包200元，每包0.2克或0.5克不等，合计15克左右。其买毒品供自己吸，不想卖，但在吸食中认识了李某等吸毒人员，碍于情面，转让一些，没有赚钱。妻子发现后不让再吸，其嫌扔了可惜，就把剩下未吸食的13包藏在家里厨房一个茶具盒中，后被公安人员查获。 3、证人李某证明：其和张某某一起吸过毒。从张某某手中购买冰毒两次，每次一小包，每包200元，约0.5克，第二次还没有给张某某钱。 4、证人李某某证明：听李某说吸的冰毒是买张某某的。 5、公安机关出具的情况说明、检验鉴定报告、上缴毒品单据、证人李某证言证实：2013年10月31日，公安人员查获正在吸食毒品的李建，李某称毒品系从张某某处购买，并带领公安人员到张某某住处，公安人员遂在张某某家中搜出共重7.24克的甲基苯丙胺12包。 根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人张某某违反国家对毒品的管理制度，在吸毒过程中向吸毒人员李某等人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会会议纪要》中“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被被告人吸食的，应当按照能够证明的贩卖毒品的数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内”的规定，本案中从张某某家搜查出的7.24克冰毒应认定为贩卖毒品的数量。张某某主动投案并供述了自己的犯罪事实，但庭审中翻供，不成立自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决：被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。 上诉人张某某上诉提出，其实为吸毒而非贩毒。因担心吸毒被公安机关强制戒毒的时间较长，才在其亲属和公安人员的唆使下投案供称贩卖毒品，但供述笔录是公安人员制作好，其签字。原判决认定公安人员从其家中查获毒品7.24克没有搜查笔录、扣押毒品清单等证据支持，也未得到其本人的认可，属于证据不足。其没有犯罪。 辩护人辩护意见：原判决认定上诉人张某某贩卖毒品给李某，仅有李某的证明；认定公安人员从张某某家中查出毒品7.24克没有证据证实，故而事实不清，证据不足。建议宣告张某某无罪。 出庭检察员意见：原判决认定上诉人张某某贩卖毒品给李某的事实清楚，定性准确，但认定贩卖毒品的数量不清。建议二审依法改判，对张某某在三年有期徒刑以下判处刑罚。 经二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查明属实，予以确认。 对于上诉人张某某及其辩护人所提张某某原供述笔录系虚假及张某某没有贩卖毒品给李某的上诉理由、辩护意见。经查，张某某自动投案后，公安机关对其讯问程序合法，张某某亦在记录有其向李某贩卖毒品内容的讯问笔录上签字认可，且在张某某投案前，公安机关经讯问吸毒人员李某，已掌握了张某某向李某贩卖毒品的事实，故该上诉理由、辩护意见理由不足，本院不予采纳。 对于上诉人张某某及其辩护人所提没有证据证实公安人员从张某某家中查获毒品7.24克的上诉理由、辩护意见。经查，张某某所供其将剩下未吸食的13包藏在自己家里厨房一个茶具盒中等事实，与公安人员及证人李某所证在李某带领下公安人员从张某某家中厨房内一套茶具的茶碗内查获12包疑似冰毒相印证。虽然公安机关出具的检验鉴定报告、上缴毒品单据中显示“公安人员将李某抓获，并查获毒品可疑物12包”之内容有证据上的瑕疵，但公安机关已予以补正并作出合理解释，且公安机关已将毒品检验鉴定报告按法定程序告知了张某某，张某某亦不持异议。故公安人员从张某某家中查获毒品7.24克的事实应予认定。张某某及其辩护人的前述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，定性准确，本院予以维持。张某某及其辩护人关于张某某无罪的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。根据相关司法解释规定：“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量。”故原判决将从张某某家中查获的毒品7.24克计入其贩卖毒品的数量并无不当。张某某原为吸食而购买毒品，在吸食中有转卖行为，该转卖行为构成贩卖毒品罪，后查获的7.24克毒品贩卖未得逞，系犯罪未遂。原判决未认定张某某的犯罪形态不当，本院予以改判。根据张某某所犯罪行及其系犯罪未遂、自动投案、未在毒品犯罪中获利等情节和社会危害程度，对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持泌阳县人民法院（2014）泌刑重初字第00004号刑事判决中对被告人张某某行为的定罪部分；撤销量刑部分。 二、上诉人（原审被告人）张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2015年9月3日止）。 三、涉案毒品甲基苯丙胺7.24克予以没收（已没收）。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋新华 审 判 员 王建峰 代理审判员 郭留会 二〇一五年二月十一日 书 记 员 陈 琛 |
