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河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）濮中法刑一终字第00082号
抗诉机关（原公诉机关）濮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田德逢，男，1976年7月17日出生，汉族，专科文化程度，中共党员。
辩护人薛峰、郭敬涛，河南心力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王国涛，男，1985年4月4日出生，汉族，本科文化程度。
辩护人高佩周，河南若澍律师事务所律师。
濮阳县人民法院审理濮阳县人民检察院指控原审被告人田德逢、王国涛犯贪污罪一案，于2014年11月12日作出（2014）濮刑初字第277号刑事判决，以犯贪污罪判处被告人田德逢有期徒刑八年，判处被告人王国涛有期徒刑七年。宣判后，二被告人均不服，提起上诉；濮阳县人民检察院以原判认定田德逢、王国涛为从犯错误，量刑不当，且张某某垫付的36381.6元保费不应从贪污数额中扣除为由，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日、1月22日公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员赵志超、张芳钦出庭支持抗诉，上诉人田德逢及其辩护人薛峰、郭敬涛，上诉人王国涛及其辩护人高佩周均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年，中国人民财产保险股份有限公司（以下简称人保公司）濮阳县支公司副经理李某某（另案处理）安排被告人田德逢、王国涛，在濮阳县鼓励农民投保人保公司小麦、玉米种植险时，利用保险公司理赔过程中负责现场勘查、理赔等职务之便，套取保费并分掉。后田德逢联系本县子岸乡化寨村村委委员张某某（已判刑）投保，张某某以化寨村村民名义先后出资19641.6元、16740元分别购买人保公司小麦、玉米种植商业险，李某某、田德逢、王国涛采用编造虚假受灾理赔事故的方法，先后取得保险赔偿金94328.54元、89998.56元，所获款项由田德逢、张某某、王国涛、李某某大部分掉。张某某将所获款项分给投保村民少量现金。
另查明，2013年6月，田德逢、王国涛、李某某退给张某某9万元。案发后，张某某退出赃款11万元。
认定上述事实主要有下列证据：被告人田德逢、王国涛的供述与辩解，证人张某某、吴某某、王某某、高某某等的证言，濮阳县子岸乡化寨村村委会证明，人保公司濮阳市分公司及人力资源部证明、电函，人保公司濮阳市分公司文件、人力资源部任职证明，濮阳市小麦受灾情况鉴定意见书，案发经过，破案经过，化寨村2012年张某某等231户玉米种植保险单，张某某交保费16740元机打发票，玉米赔偿信息、玉米种植保险单及发票，理赔报告，人保公司濮阳市分公司濮阳理赔分部赔案，中央财政种植业保险保费补贴管理办法，濮阳市财政局文件，濮阳市2012年农业保险工作方案，河南省人民政府办公厅文件，河南省2010年种植业保险承保实施细则，农险赔案操作流程，张某某牡丹灵通账户历史明细清单，张某某个人业务凭证，人保财险濮阳支公司证明，子岸乡化寨村民村委会证明，化寨村党支部委员会证明，李某某任职通知、证明，濮人保财险理赔客服电函，濮阳县县级财政资金专户拨款通知单，濮阳县政策性种植业小麦保险承保明细表，濮阳县子岸乡2012年小麦明细列表，财政直接支付申请书，无前科证明等。
根据上述事实和证据，濮阳县人民法院认为，被告人田德逢、王国涛的行为已构成贪污罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，田德逢、王国涛起次要作用，系从犯，王国涛相对田德逢所起作用较小，对田德逢、王国涛应予以减轻处罚。张某某等垫付保费36381.6元及分给群众的少量资金应从贪污数额中扣除。田德逢、王国涛在案发前能将所得款全部退出，对田德逢、王国涛可酌情予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，认定被告人田德逢犯贪污罪，判处有期徒刑八年；被告人王国涛犯贪污罪，判处有期徒刑七年。
濮阳县人民检察院抗诉认为，原判认定田德逢、王国涛为从犯错误，量刑明显不当，张某某垫付的36381.6元保费不应从贪污数额中扣除。
上诉人田德逢上诉及其辩护人辩护提出，田德逢和王国涛、李某某共同贪污了4.5万元，涉案数额应据此认定；田德逢不属国家工作人员身份，其行为构成职务侵占罪，田德逢有自首情节。庭审时田德逢辩称，自己是劳务派遣工，所得款是加班费，不构成犯罪；小麦赔案《农业保险现场查勘报告》中“查勘人员”栏“田德逢”的签名不是自己所签。
上诉人王国涛上诉及其辩护人辩护称，王国涛所得1.5万元是加班费，王国涛不构成贪污罪，请求改判无罪。
经本院审理查明的事实及证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核予以确认。
关于濮阳县人民检察院抗诉提出，原判认定田德逢、王国涛为从犯错误，量刑明显不当，张某某垫付的36381.6元保费不应从贪污数额中扣除的意见，经查，田德逢、王国涛均供述，副经理李某某提出让田德逢、王国涛二人找熟人投保险，从中取得所谓的加班费；在虚假理赔过程中，田德逢、王国涛按照公司领导的意见同理赔部其他人整理虚假赔案。原判认定田德逢、王国涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯并无不当。张某某垫付的三万余元保费是张某某等个人所交，不是套取的国家种植业保险保费补贴资金，应从贪污数额中扣除。故濮阳县人民检察院抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人田德逢上诉及其辩护人辩护提出，田德逢和王国涛、李某某共同贪污了4.5万元，涉案数额应据此认定；田德逢不属国家工作人员，其行为构成职务侵占罪；庭审时田德逢辩称自己所得系加班费，不构成犯罪，及上诉人王国涛上诉及其辩护人辩护称，王国涛所得1.5万元是加班费，王国涛不构成贪污罪的意见，经查，田德逢、王国涛作为保险公司理赔部的工作人员，与国家工作人员勾结，伙同他人骗取并非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，涉案数额达14万余元（两次赔付的18万余元扣除3万余元保费及张某某分给群众的少量资金）。关于上诉人田德逢上诉及其辩护人辩护提出田德逢有自首情节的意见，经查，侦查机关在询问田德逢时已掌握其犯罪线索并展开调查，田德逢的行为不构成自首。关于庭审时田德逢辩称《农业保险现场查勘报告》中“查勘人员”栏“田德逢”的签名不是自己所签的意见，经查，该小麦赔案系人保公司濮阳县支公司李某某、田德逢、王国涛等为套取保险赔偿款而伪造的虚假赔案，赔案内《农业保险赔案审批表》“业务主管”一栏有田德逢的签名，田德逢对此无异议，《农业保险现场查勘报告》“查勘人员”一栏内“田德逢”三字无论是否系田德逢本人书写，均不影响小麦赔案本身系虚假赔案的性质及伪造小麦赔案的目的。故田德逢、王国涛上诉及其辩护人的辩护意见均不能成立。
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