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刑 事 判 决 书
(2015)义刑初字第37号
公诉机关义马市人民检察院。
被告人刘某某，男。因涉嫌非法经营，于2014年9月14日被义马市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2014年10月15日经义马市人民检察院批准，同日被义马市公安局执行逮捕。后又于2014年10月17日被义马市公安局取保候审。经义马市法院决定，2015年1月26日被义马市公安局执行逮捕。现羁押于义马市看守所。
辩护人许现伟，河南大进律师事务所律师。
被告人霍某某，男。因涉嫌非法经营，于2014年9月14日被义马市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2014年10月15日经义马市人民检察院批准，同日被义马市公安局执行逮捕。现羁押于义马市看守所。
辩护人柳矿生，河南中冶律师事务所律师。
辩护人郭东东，河南中冶律师事务所律师。
被告人白某某，男。因涉嫌非法经营，于2014年9月14日被义马市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2014年10月15日经义马市人民检察院批准，同日被义马市公安局执行逮捕。后于2014年11月24日被义马市人民检察院取保候审。经义马市法院决定，2015年1月26日被义马市公安局执行逮捕。现羁押于义马市看守所。
辩护人王幼平，河南登法律师事务所律师。
义马市人民检察院以三义检公诉刑诉（2014）204号起诉书指控被告人刘某某、霍某某、白某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。义马市人民检察院指派代理检察员董琼琼出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人许现伟律师、被告人霍某某及辩护人柳矿生、郭东东律师、被告人白某某及辩护人王幼平律师到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
检察机关指控：2014年7月份以来，被告人刘某某、霍某某、白某某三人驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK209）在嵩县、栾川、义马等多地的多个烟酒零售商户中多次非法大量收购卷烟，并将收购的卷烟加价后卖往洛阳市区烟酒店等地方，未卖出的卷烟藏匿在洛阳市洛龙区古城乡后河村刘某某的住处。期间，该三人于2014年9月14日在义马市大量收购卷烟后驾车返回时，被义马市公安局民警在义马市高速收费站查获。经核实，刘某某、霍某某两人非法经营卷烟数额约92万，白某某非法经营卷烟数额约12万。
为证实上述事实，公诉机关当庭出示并提供了被告人刘某某、霍某某、白某某的供述和辩解；证人宋某某、杨某某、张某某等的陈述；辨认笔录、搜查笔录；鉴别检验报告；户籍证明、无前科证明、扣押清单、报案材料、情况说明等。公诉机关认为，被告人刘某某、霍某某、白某某违反国家烟草专卖管理法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘某某辩称，自己对起诉书指控的事实及证据无异议，但犯罪数额没有起诉书指控的多，自己认罪悔罪，希望法庭从轻处理，给自己一个重新做人的机会。
辩护人许现伟律师辩护意见，根据两高有关非法经营烟草犯罪的司法解释，只对生产、销售烟草制品的行为予以非法经营罪处以刑罚，而购买行为则不构成犯罪。本案无证据证明被告人刘某某有生产、销售烟草制品的行为，建议法庭依法宣布被告人刘某某无罪。
被告人霍某某辩称，自己对起诉书指控的事实及证据无异议，但犯罪数额没有起诉书指控的多，自己认罪悔罪，希望法庭从轻处理，给自己一个重新做人的机会。
辩护人柳矿生、郭冬冬律师辩护意见，本案现有证据仅能证明被告人霍某某收购、运输香烟，而生产、销售烟草专卖品数额的证据不足，霍某某应属犯罪未遂；被告人霍某某收购的应按购买价计算，而鉴定机构出具的鉴定结果明显高于购买价；被告人霍某某没前科，属初犯，社会危害不大，当庭认罪、悔罪，建议合议庭对被告人霍某某减轻、从轻处罚，使其早日回归社会，家庭团聚。
被告人白某某辩称，自己没有出资非法经营，和被告人刘某某、霍某某来义马只是帮助他们鉴别卷烟的真假。自己认罪悔罪，请求法庭从轻处理。
辩护人王幼平律师辩护意见，被告人白某某持有烟草专卖零售许可证，是合法的烟草销售主体，被告人白某某在本案的行为属于违反行政法的违法行为，而不是犯罪。被告人白某某系初犯，有从轻，减轻处罚情节，建议法庭免于对被告人白某某的刑事处罚。
经审理查明：
2014年9月14日，被告人刘某某、霍某某、白某某等三人以非法经营烟草获利为目的，驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK209）在义马市多个烟酒零售商户中大量收购卷烟，价值115051元，预谋到洛阳销售，三被告驾车返回时，在义马高速收费站被办案民警查获。
2014年7月份以来，被告人刘某某、霍某某二人驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK209）在嵩县、栾川多地的多个烟酒零售商户中多次非法大量收购卷烟并将收购的卷烟加价后卖往洛阳市区烟酒店等地方，其中未卖出的卷烟藏匿在洛阳市洛龙区古城乡后河村刘某某的住处。经核实，被告人刘某某、霍某某两人购买并销售卷烟数额185896元，购买而未销售卷烟数额97569元。通过以上非法经营活动，被告人刘某某、霍某某共非法获利3000余元。
认定上述事实的证据有：
被告人刘某某的供述和辩解，证明2014年9月14日，被告人刘某某、霍某某、白某某等三人以非法经营烟草获利为目的，被告人刘某某出资40000元，驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK209）在义马市多个烟酒零售商户中大量收购卷烟，价值11万余元，预谋到洛阳销售，三被告驾车返回时，在义马高速收费站被办案民警查获。其中软中华香烟560元一条，硬中华香烟380元一条，黄鹤楼1916香烟820元一条，黄鹤楼软珍品香烟510元一条，黄鹤楼硬珍品香烟330元一条，南京（红硬）97元一条，黄金叶天叶820元一条，贵烟国酒香900元一条。
2014年8月份开始，被告人刘某某、霍某某开始在嵩县、栾川等地的烟酒店大量购买香烟，并卖到洛阳涧西区的烟酒店里，卖出去一部分，没有卖出的香烟放在在洛阳市洛龙区古城乡后河村刘某某的住处。二人投入10万元左右，来来回回的连续做，每人分得利润约1500元。
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