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固始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）固刑初字第77号
公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人马某某，男，1968年3月1日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，经商，住固始县。因涉嫌诈骗犯罪，2014年1月17日被固始县公安局刑事拘留，2014年1月28日经固始县人民检察院批准，次日由固始县公安局逮捕。现羁押于固始县看守所。
辩护人王金波，河南蓼阳律师事务所律师。
固始县人民检察院以固检刑诉（2014）185号起诉书指控被告人马某某犯诈骗罪，2014年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2014年10月27日作出（2014）固刑初字第326号判决，被告人马某某不服，提出上诉。河南省信阳市中级人民法院于2015年1月20日以（2014）信刑终字第318号刑事裁定书，裁定发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。固始县人民检察院指派检察员符晨阳出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人王金波到庭参加诉讼。现已审理终结。
固始县人民检察院指控，2010年12月9日，宁某某诉请固始县人民法院，要求被告人马某某清偿借款137.5万元及利息。后经固始县人民法院调解，双方达成以房抵债协议，将马某某所有的元宝山居楼盘E栋S-5一间两层楼房折价110万元抵付给宁某某，后马某某未履行交付房屋义务。2012年8月10日，固始县人民法院裁定将马某某所有的元宝山居楼盘E栋S-5一间两层楼房，登记在宁某某名下。马某某隐瞒该房屋已经被固始县人民法院裁定登记在宁某某名下的事实，于2012年10月26日将该房屋以61万元卖给祝某某，导致其受骗。
针对上述指控，公诉机关提供有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人马某某以非法占有为目的，将不属于其所有的房屋卖给祝某某，骗取祝某某购房款61万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请依法判处。
被告人马某某对公诉机关指控他隐瞒房子被查封、已下达执行裁定书及把该房屋卖给祝某某的事实不持异议，但其不认为自己构成诈骗罪。辩解称：宁某某欠其的债权没有得到抵付；将其的房子登记在宁某某名下的执行裁定书，其提出了异议书；其卖房子给祝某某时，房子还在其名下。
其辩护人辩护认为：（一）公诉机关指控被告人马某某构成诈骗罪不能成立，理由如下，1、马某某出售给祝某某的房屋，在出售时房屋产权并未发生实际转移给宁某某，因为固始县人民法院（2010）固民初字第1173号民事调解书，因在调解时遗漏了案件当事人王某某，调解书也未送达王某某，不应认定为有效的调解书。县法院依此调解书进行强制执行过户房屋也是不妥当的，马某某也明确提出异议。2、马某某将房屋出售给祝某某，其主观目的是为了拒不执行人民法院的执行裁定，卖房的目的是为法院执行设定障碍，而不是骗取财物。3、2015年3月26日，被害人祝某某与被告人马某某亲属已达成调解协议，马某某退还祝某某购房款50万元整，祝某某对马某某表示谅解，并出具了谅解书，请求对马某某予以宽大处理。4、辩护人认为对马某某按拒不执行判决、裁定罪进行定罪量刑比较合适，并建议对其从轻判处。
经审理查明，2010年12月3日，民事原告宁某某向本院起诉，要求民事被告马某某、王某某清偿借款90余万元及利息。2010年12月9日，本院就原告宁某某诉被告马某某、王某某民间借贷纠纷一案予以立案，同日作出（2010）固民初字第1173号民事裁定书，对被告马某某所有的位于固始县城关镇元宝山居楼盘E栋S-5一间两层楼房予以查封。本院向固始县房管所送达的（2010）固民初字第1173号协助执行通知书，该协助执行通知书确定的查封期间二年，从2010年12月9日至2012年12月8日。2011年12月5日原告宁某某、被告马某某在本院调解中，达成如下协议，被告马某某欠原告宁某某借款本金137.5万及利息12万，被告马某某用冠通公司欠其所有的浩辉染厂债权抵付，于2011年12月12日前结算，余款被告马某某用属其所有的位于固始县城关元宝山居楼盘E栋S-5一间两层楼房折价110万元抵付给宁某某，多退少补，于2011年12月25日前交付房屋，涉及该房屋交易、办证费用等由原告宁某某负责。按协议，被告马某某找宁某某结算双方债权债务未果，未履行交付房屋义务。2012年4月20日，本院依据该协议向马某某作出执行通知书，要求其于2012年5月10日前将该房屋交付给申请执行人宁某某。2012年8月10日，本院作出执行裁定，将马某某所有的元宝山居楼盘E栋S-5一间两层楼房，登记在宁某某名下。2013年1月25日，固始县房管部门将马某某的房屋登记在宁某某名下。2011年11月25日,马某某隐瞒该房屋已经被本院查封，以此房屋向李某某抵押借贷40万元。2012年10月26日，马某某隐瞒该房屋已经被本院查封、裁定登记在宁某某名下的事实，与被害人祝某某签订房屋买卖合同，并在合同中保证马某某所售房屋没有任何产权及债务纠纷，以61万元卖给祝某某，导致其受骗。马某某用卖房款61万元，偿还李某某40万元及利息。
2015年3月26日，被告人马某某亲属与被害人祝某某达成调解协议，退还给被害人祝某某现金50万元，并取得祝某某谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表，证实2013年9月24日，被害人祝某某到固始县公安局报警称其被马某某骗去购房款63万元。
2、抓获经过，证实被告人马某某于2014年1月17日晚被广东省东莞市大朗公安分局抓获。
3、商品房买卖合同，证实马某某于2005年3月13日以42.6万元的价格从信合公司购买元宝山居E栋S-5的一间两层商品房。
4、融资抵押担保合同，证实马某某于2011年11月25日向张某某借款40万元，从2011年12月25日至2012年1月25日，利率为月息1分8厘。
5、房源登记表，证实2012年5月26日马某某委托李某某在家世界房产中介将涉案房屋登记出售。
6、门面房买卖合同及公证，证实马某某于2012年10月26日将固始城关元宝山居E栋S-5的一间两层商品房以61万元卖给祝某某，马某某保证所售房屋没有任何产权、债权、债务纠纷，次日进行了公证。
7、民事诉状，证实2010年12月3日，原告宁某某起诉被告马某某、王某某要求偿还90余万借款本息。
8、本院立案通知书，证实本院于2010年12月9日对原告宁某某起诉被告马某某、王某某民间借贷纠纷予以立案。
9、本院民事裁定书，证实因原告宁某某申请财产保全，本院于2010年12月9日作出（2010）固民初字第1173号民事裁定书，裁定查封马某某位于固始城关元宝山居E栋S-5的一间两层商品房。
10、本院协助执行通知书，证实本院于2010年12月9日分别向固始县房管所、信合公司送达协助执行通知书，查封期间为2年，即从2010年12月9日至2012年12月8日。
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