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河南省三门峡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）三刑终字第42号 原公诉机关灵宝市人民检察院。 上诉人（原审被告人）任海斌，男。2012年11月23日因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑八个月，2012年11月30日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月6日被灵宝市公安局刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现羁押于陕县看守所。 辩护人白雪，河南永兴律师事务所律师。 辩护人李雪，河南永兴律师事务所实习律师。 灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人任海斌犯非法经营罪一案，于2015年1月7日作出（2014）灵刑初字第233号刑事判决，认定被告人任海斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。一审宣判后，原审被告人任海斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员张波、李利君出庭履行职务，上诉人任海斌及其辩护人白雪、李雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年2月至5月期间，被告人任海斌以国家正规彩票开奖号码为中奖依据，利用电话、短信报号等方式，非法从事彩票经营活动，通过现金交易、银行卡转帐向刘某锋销售彩票总计888500余元。 原审判决认定上述事实的证据有：1、书证户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明，证实被告人任海斌作案时已达到完全刑事责任年龄及前科情况；2、物证手机，证人刘某锋、杭某灵、张某海、杨某刚、常某洲、杨某兵、赵某波、李某龙、黄某军、叶某、徐某、袁某国、高某花等人的证言，电子数据检查工作记录、辨认笔录及照片，视听资料对话录音，书证银行卡交易明细、转账汇款信息、扣押物品清单、手机短信记录及汇总表、录音整理记录、抓获证明、情况说明等，证实了被告人任海斌非法销售彩票的事实；3、被告人任海斌的供述，部分内容与上述证据能够相互印证。 原审法院认为：被告人任海斌违反国家规定，擅自经营非法彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人任海斌犯非法经营罪的指控罪名成立，予以支持；但指控非法经营的数额，部分证据不足，不能认定，根据本案查明事实所认定数额，不构成情节特别严重，故指控被告人任海斌非法经营罪属情节特别严重，不予支持。被告人任海斌的辩解及辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，亦不予支持。被告人任海斌在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人任海斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。 上诉人任海斌上诉称：原审判决认定其构成非法经营罪事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，改判无罪。 上诉人任海斌的辩护人辩护称：原审法院认定的事实不清、证据不足，请求二审法院改判上诉人任海斌无罪。理由：1、上诉人任海斌没有经营黑彩，与刘某锋之间系正常的民间借贷关系；2、刘某锋的证言与任海斌的供述以及证人杨某刚等人的证言不能相互印证，不能作为定案依据；3、卷中的现金交易明细不能证实系与黑彩有关的款项，短信记录不能证实系刘某锋与任海斌互发，不能证实1850398XXXX系任海斌在使用；4、本案的《录音整理记录》系上诉人任海斌与刘某锋之间的电话录音，证据不足。 本院经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定的证据经核实无误，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。二审予以确认。 出庭检察员认为：一审判决认定的事实清楚、证据确实充分，原判认定上诉人任海斌犯非法经营罪，定性正确，量刑适当，程序合法。上诉人任海斌的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 关于上诉人任海斌辩护人提出的辩护意见，经查，本案中证人刘某锋、杭某灵、张某佳、张某海、杨某刚、徐某等人的证言能够证实上诉人任海斌从事了非法彩票经营活动；证人刘某锋、杭某灵、杨某刚、杨某兵、叶某等人的证言、银行卡交易明细、转账汇款信息、对话录音、手机短信记录、鉴定报告以及上诉人任海斌本人的供述能够证实上诉人任海斌向刘某锋销售了非法彩票，且交易的金额达888500元。以上证据来源合法，且能够相互印证、相互吻合，根据我国刑法的相关规定，上诉人任海斌的行为已构成非法经营罪。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人任海斌提出的上诉的意见，经查，上诉人任海斌经营非法彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪，且上诉人任海斌系累犯，原审法院根据本案的事实、情节，以及上诉人任海斌的前科情况，对其作出的量刑适当。故上诉人的的上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人任海斌违反国家规定，擅自经营彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人任海斌在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人任海斌的上诉理由及其辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵 曜 审 判 员 贾永立 代理审判员 张 薇 二〇一五年五月十五日 书 记 员 杜凌尹 |
