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河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郑刑再终字第7号
原公诉机关郑州市金水区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人、申诉人）钟艳，女，1960年1月30日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化程度，原系河南省人民政府国有资产监督管理委员会冶金建材机关服务中心主任（副处级），住郑州市金水区。因涉嫌犯贪污罪于2010年3月24日被郑州市公安局金水分局刑事拘留，同年4月7日被逮捕，2012年8月3日被取保候审。现已刑满释放。
辩护人肖道灵，河南仟问律师事务所律师。
辩护人朱修岭，河南仟问律师事务所律师。
郑州市金水区人民检察院指控钟艳犯贪污罪一案，郑州市金水区人民法院于2011年12月27日作出（2010）金刑初字第1424号刑事判决。宣判后，钟艳不服，提出上诉。本院于2012年9月4日作出（2012）郑刑一终字第167号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，钟艳不服，提出申诉。河南省高级人民法院于2014年5月28日作出（2014）豫法刑申字第98号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取郑州市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审查明：
一、1988年，钟艳在河南省冶金厅基建办（以下简称基建办）任出纳，1990年基建办被撤销，1993年钟艳调至河南省冶金厅机关服务中心（以下包括变更名称均简称服务中心）工作，并将其保管的基建办账目一并带走。2001年7月，钟艳利用其负责管理基建办账目及再建工程科目的职务之便，将基建办账户余款人民币86902.59元及再建工程款账户余款人民币54648.85元转出。后钟艳于2007年5月9日将款连本带息共计人民币107560元以其个人的名义存入交通银行；另外4万元钟艳存入光大银行其个人的活期存折内。案发后，追回户名为钟艳的交通银行存款存单一张，金额为人民币107560元；户名为钟艳的中国光大银行活期存折一本，余额为人民币110355.18元。
上述事实有证人张某某、周某某、王某某、于某某、李某某的证言，基建办现金账及记账凭证，再建工程账目及记账凭证，服务中心于2010年7月15日出具的证明，户名为钟艳的交通银行存款单一张和户名为钟艳的中国光大银行活期存折一本，钟艳在侦查阶段的供述等证据证实。
二、2002年2月6日，钟艳被任命为服务中心主任（副处级），2006年5月12日，被聘任为服务中心主任（副处级）。2004年3月至2007年6月，钟艳利用其负责管理服务中心账目的职务之便，将该中心及该中心下属昌润公司用于对外投资股票的人民币40万元及盈利人民币3.8万元共计人民币43.8万元转出，后用于其个人购买国债、活期理财、定期存款及股票投资等。案发后，追回户名为钟艳的中国银行国债凭证两张，金额共计人民币22.8万元；户名为钟艳的中国银行2008奥运礼仪存单七张，金额共计人民币11万元；户名为钟艳的中国银行2010礼仪存单一张金额人民币9万元。
上述事实有证人张某某、韩某某、董某某、王某某、于某某的证言，张某某于2001年3月22日出具的书证，银行、股票账户交易明细，行办及昌润公司记账凭证，任职证明和干部履历，钟艳在侦查阶段的供述等证据证实。
一审认为，钟艳身为国家工作人员，利用经手管理国有资产的职务之便，擅自挪用公款以其个人名义存入银行、购买国债及股票，进行营利活动，情节严重，其行为符合挪用公款罪的构成要件，应按挪用公款罪对其定罪处罚。公诉机关指控的第一、二起事实，钟艳虽然将公款以个人名义购买国债、活期理财、定期存款及投资股票，但其制作记账凭证，并附相关票据，将公款放在单位保管，资金去向可查，显示钟艳对上述公款不具有非法占有目的。公诉机关指控的第三起事实，钟艳供述1.1万元是2001年服务中心房产科收费员收取后没有及时上缴财务的物业费，由钟艳一直存放在保险柜中至案发被检察机关提取后发还单位，可以认定钟艳对该1.1万元没有非法占有的目的。公诉机关指控钟艳犯贪污罪不能成立。鉴于涉案赃款已追回，未造成损失，对钟艳可酌情从轻处罚。故判决：一、钟艳犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。二、涉案赃款依法发还被害单位。
钟艳上诉及其辩护人辩护称，钟艳的行为不构成犯罪。
二审查明钟艳将公款挪出用于营利活动的事实和证据与一审相同。
二审认为，一审认定的第一起事实，即钟艳将其负责的基建办账目和再建工程账目共计14万余元转至自己名下用于购买国债及定期存款，进行盈利活动的事实有证人周某某、张某某的证言，基建办账目，再建工程账目，服务中心出具的证明，户名为钟艳有交通银行存款单、光大银行活期存折等证据证实，足以认定其行为已构成挪用公款罪。
关于一审认定的第二起事实，服务中心及下属昌润公司用公款理财是服务中心领导书面授权的单位行为，具体表现为以单位职工韩某某个人的名义购买股票等。2002年钟艳任服务中心主任及2004年韩某某退休后，该理财方式延续下来，理财主体由以韩某某个人的名义变更为以钟艳个人的名义，公款理财有相关记账凭证、票据，资金去向可查，现有证据无法证明理财收益被钟艳占有，单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不构成挪用公款罪。
综上，二审判决：一、维持郑州市金水区人民法院（2010）金刑初字第1424号刑事判决第一项中对钟艳的定罪部分和第二项，即钟艳犯挪用公款罪和涉案赃款依法发还被害单位。二、撤销郑州市金水区人民法院（2010）金刑初字第1424号刑事判决第一项中对钟艳的量刑部分，即判处有期徒刑五年六个月。三、钟艳犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年四个月。
钟艳申诉及其辩护人辩护称，基建办及再建工程项目账户余款14万余元与服务中心公款43.8万元一样是单位理财方式的延续，不应认定为犯罪。具体理由：1、钟艳任服务中心副主任兼基建办出纳期间，基建办银行账户按有关文件要求撤销，财务无处交接，基建办归服务中心代管，上述14万余元也是服务中心闲置资金，只能延续以前理财方式以个人名义存入银行，等待领导安排清算、决算、移交；2、钟艳任服务中心主任后有权为了单位资金的安全、保值增值作出理财决定；3、上述14万余元有明确记账，附有相关票据，存单、存折放在单位保管，资金去向可查，其中10万元由韩某某购买国债，4万余元与服务中心闲置资金一起存入光大银行活期存折上，不存在挪用公款。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求改判钟艳无罪。
郑州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，对钟艳的申诉理由不予支持。
再审查明的事实和证据与原二审相同。
本院再审认为，钟艳身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款以个人名义存入银行、购买国债等，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。
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