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河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新中刑一终字第76号
原公诉机关获嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴斗怀，农民。2013年9月18日因犯拐卖儿童罪被河南省淇县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金25000元，刑期从2012年3月31日起至2021年3月30日止。现羁押于获嘉县看守所。
辩护人刘召彦，河南顺飞律师事务所律师。
获嘉县人民法院审理获嘉县人民检察院指控原审被告人吴斗怀犯拐卖儿童罪一案，获嘉县人民法院于2015年3月15日作出（2015）获刑初字第79号刑事判决。宣判后，原审被告人吴斗怀不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2011年年初，获嘉县太山乡罗旗营村村民何某（已判刑）欲将自己非婚生的儿子何森（2010年6月21日出生）卖掉，在被告人吴斗怀、曹某（已判刑）、杜兴付（在逃）等人介绍下，2011年5月11日，被告吴斗怀、何某等人在获嘉县中医院门口，将该孩子以48000元人民币卖给原阳县桥北乡大张庄村村民张某，被告人吴斗怀分得3000元人民币。
上述事实认定的证据如下：书证：被告人户籍证明，被拐卖儿童出生医学证明存根、河南省获嘉县第二人民医院医院住院病案、获嘉县公安局刑事侦察大队情况说明、淇县人民检察院证明、被拐卖儿童何森照片、获嘉县公安局证明、情况说明、马某常住人口基本信息；河南省获嘉县人民法院（2012）获刑初字第270号刑事判决书、河南省淇县人民法院（2012）淇刑初字第169号刑事判决书、河南省淇县人民法院（2012）淇刑初字第169号刑事裁定书、法医物证鉴定书；证人何某、曹某、桑某、焦某、张某、郭某甲、郭某乙、马某、胡某、杜某的证言；被告人吴斗怀的供述和辩解。
获嘉县人民法院根据以上事实和证据，认定：一、被告人吴斗怀犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；因犯拐卖儿童罪，于2013年9月18日被河南省淇县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金25000元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十四年，并处罚金30000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金30000元。二、被告人吴斗怀违法所得3000元予以追缴，上缴国库。
上诉人吴斗怀上诉称，2013年上诉人因拐卖儿童被河南省鹤壁市淇县公安机关立案侦查关押于当地看守所，侦查期间获嘉县公安机关发现上诉人在获嘉县太山乡罗旗营拐卖该村村民何某（已判刑）儿子何森的犯罪事实，上诉人也如实交待了该起犯罪事实，法院应并案处理。但本案中一审法院没有考虑此情节，在原判决生效后，对上诉人按漏罪进行数罪并罚，变相加重了上诉人的刑罚，对上诉人不公，要求公正处理。
其二审辩护人辩称，原审判决认定上诉人吴斗怀为漏罪而数罪并罚显属错误，且未充分考虑上诉人依法具有从轻、减轻量刑的情节，导致了对上诉人量刑过重的结果。希望二审法院能给予上诉人公正的判决。
经二审审理查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证质证，查明属实。经本院审核，予以确认。关于上诉人吴斗怀的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人吴斗怀在获嘉县发生的该起犯罪事实淇县公安机关未予以受理，吴斗怀在淇县人民法院及鹤壁市中级人民法院审理其另外几起拐卖儿童的犯罪事实未就该起犯罪事实予以交待，上述两级法院不掌握吴斗怀的该起犯罪事实。而获嘉县人民法院受理该起案件时，因淇县人民法院就吴斗怀另外几起拐卖儿童的犯罪事实所做的判决已经生效，获嘉县人民法院依照最高人民法院的相关法律规定，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依法实行数罪并罚。故获嘉县人民法院对吴斗怀的判决并无不当。
本院认为，上诉人吴斗怀以出卖为目的，贩卖儿童，其行为已构成拐卖儿童罪。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人吴斗怀的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高海燕
审判员 吕晓东
审判员 孟德广 |
