上诉人洛阳北方玻璃技术股份有限公司与被上诉人洛阳卓兴有色金属有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）洛民终字第1486号

上诉人（原审被告）：洛阳北方玻璃技术股份有限公司。

法定代表人：高学明，该公司董事长。

委托代理人：蔡一兵，河南荣信律师事务所律师。

委托代理人：温聪聪，河南荣信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洛阳卓兴有色金属有限公司。

法定代表人：任靖，董事长。

委托代理人：任连喜，公司业务负责人。

委托代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。

上诉人洛阳北方玻璃技术股份有限公司（以下简称洛阳北玻公司）与被上诉人洛阳卓兴有色金属有限公司（以下简称洛阳卓兴公司）承揽合同纠纷一案，于2013年3月14日向洛阳市涧西区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：洛阳北玻公司支付洛阳卓兴公司货款289772.68元及违约金，本案诉讼费由洛阳北玻公司承担。原审法院于2014年3月10日作出（2013）涧民三初字第81号民事判决，洛阳北玻公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳北玻公司的委托代理人蔡一兵、温聪聪，被上诉人洛阳卓兴公司的委托代理人杜顺星、任连喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：洛阳卓兴公司与洛阳北玻公司之间自2009开始发生业务往来。2011年11月15日至2012年1月17日，洛阳卓兴公司分别向洛阳北玻公司开具增值税发票4张，总计发票金额为186763元。2012年2月8日至2012年8月27日，洛阳卓兴有色金属有限公司与洛阳北方玻璃技术股份有限公司以传真件形式签订加工承揽合同总计16份，合同总标的为642461.93元。在合同中对结算方式及期限的约定为：“订货不收取预付款，货到30日内付款，逾期未付款从第三个工作日算起收取总货款的日5%的违约金”。2012年1月20日，洛阳北玻公司通过转账方式向洛阳卓兴公司支付货款147335元。洛阳北玻公司分别在3月26日、4月24日、6月7日、6月29日通过转账方式向洛阳卓兴公司支付货款180758.25元、72285元、81289元、67785元。洛阳北玻公司在2012年总计向洛阳卓兴公司支付货款549452.25元。2012年2月13日至2012年8月27日，洛阳卓兴公司分别向洛阳北玻公司开具增值税发票16张，总计发票金额为642461.93元。

在庭审中，洛阳卓兴公司认可“货物送到洛阳北玻公司，经洛阳北玻公司验收后，以实际验收合格的数量为准，并开具发票”。洛阳卓兴公司、洛阳北玻公司均未提交证据证明实际验收合格货物的时间和数量。

原审法院认为：当事人对自己的主张，应当提供证据予以证明。洛阳卓兴公司与洛阳北玻公司之间签订加工承揽合同，对货物的名称、数量、单价均有约定，洛阳卓兴公司向洛阳北玻公司交付货物，洛阳北玻公司对经验收合格的货物予以接收。现洛阳卓兴公司要求洛阳北玻公司支付拖欠的货款，并提交双方之间的合同及增值税发票为证，其中2012年2月8日后洛阳卓兴公司提交的合同总金额与增值税发票的总金额相一致，但洛阳卓兴公司、洛阳北玻公司双方均未举证证明洛阳北玻公司验收合格并实际接收货物的具体时间和数量，洛阳卓兴公司实际交货数量与合同约定数量可能存在误差。根据民事诉讼证据规则，洛阳北玻公司对是否拖欠洛阳卓兴公司货款及其数额提出异议，但未提出证据予以证明，对此不予采信；洛阳卓兴公司的主张及证据占有相对优势，对此予以采信。2012年2月8日后，洛阳卓兴公司提交的合同总金额与增值税发票的总金额为642461.93元，洛阳北玻公司向洛阳卓兴公司支付货款402117.25元，洛阳北玻公司尚欠洛阳卓兴公司货款240344.68元。洛阳卓兴公司主张2011年11月15日至2012年1月17日期间洛阳北玻公司的欠款186763元，仅有发票作为凭据，缺乏其他证据佐证，证据不足，不予采信；洛阳卓兴公司的其他诉讼请求，证据不足，依法不予支持。洛阳卓兴公司有新证据时，可另案另诉主张权利。洛阳卓兴公司要求洛阳北玻公司支付货款289772.68元，依法部分予以支持。洛阳卓兴公司要求洛阳北玻公司支付违约金，洛阳北玻公司当庭提出违约金过高，并要求法院酌减，结合本案的具体情况，酌定违约金的数额为70000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四条、第三十五条的规定，判决：一、洛阳北玻公司在本判决生效后十日内向洛阳卓兴公司支付货款240344.68元。逾期履行则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、洛阳北玻公司在本判决生效后十日内向洛阳卓兴公司支付违约金70000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费12229元，由洛阳卓兴公司承担2229元，洛阳北玻公司承担10000元。

宣判后，洛阳北玻公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人提交的证据不足，将单方之辩解作为证据使用，不能证明其所诉事实，证据之间相互矛盾，原审判决片面截取部分时间段证据得出的结论与事实不符。理由如下：（一）合同不能成立。判决认定的16份合同从形式上看是单方制作的，上诉人并未加章，附在后面的是复印件，十分模糊，无法辨认，不能作为证据使用。合同模糊不清无法得出合同总额，判决对被上诉人所称金额加以判定，没有依据。本案当事人之间实际是按照一份长期合同履行的（此件上诉人已经提交法庭，被上诉人己经认可），凭订单发货。（二）被上诉人并未向法庭提交订单、发货单、验收单等实际履行的证据本案被上诉人所主张的所谓欠款没有订单、交货凭证，验收单，缺乏实际履行的关键证据，不能证明合同己经履行。（三）合同、发票、应税产品种类与本案均不相符。被上诉人所提交的增值税发票数额与其所称合同金额不符，应税产品种类与合同和诉状载明的产品不符，如只有铜排，没有铜棒，而且多出了铜管，付款凭证亦与合同不符。（四）原审判决截取了一段时间内的合同与发票，得出了一个数额予以支持，变更了当事人主张的所谓欠款期限，没有依据。被上诉人原审诉状写明主张2012年2月到2012年7月签订的12份合同的欠款289772.68元，庭审中称289772.68元是2011年至2012年8月累计欠款。而其所提交的16份合同签订日期均是2012年，其所称合同总额为642641.93元，庭审中被上诉人声明实际总标的多于合同总额，被上诉人提交的增值税发票数额829224.93元，尾号为4524、0323、4616、0256等发票开具日期早于合同签订日期，不在合同期限内，发票的数额与合同的数额并不是一一对应，无法得出被上诉人所称欠款数额。原审法院无法解决2011年至2012年8月累计欠款289772.68元与发票数额、合同总额均不吻合的矛盾，只好截取一段作出判决。（五）单方之辩解不能作为证据使用。原审判决中第2页第2段“在庭审中，原告认可‘货物送到被告公司，经被告公司验收后，以实际验收合格的数量为准，并开具发票’”。此句话是为被上诉人对没有提交法庭订单、发货单、验收凭证，而且发票数额与合同数额不一致时所做的辩解。被上诉人的辩解并非所谓“认可”，不过是自辩而已。原审判决故意用“认可”二字掩盖辩解的性质，并用“认可”作为判决的重要证据使用，给人以被上诉人认可他人所述内容的错觉，给原审判决创造出了一个貌似合理的逻辑基础。单方之辩解在无其他证据支持的情况下，叫做空口无凭。基层法院的此种做法，偏听偏信，有违公正原则，实难服人。二、判决的违约金显然过分高于实际损失。即使原审判决认定的欠款数额无误，其确认的违约金数额仍然过高。判决书第2页第三行经审理查明“总货款的日5%的违约金”没有依据，被上诉人提供的不能作为定案依据的合同复印件中所写违约金为“总货款的日0.5%的违约金”。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”本案中，被上诉人并未提供其损失的证明，24万余元的货款，却判令支付高达7万元的违约金，实为罕见。三、原审判决诉讼费承担不合理。本案的诉讼费承担不合理。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。原审判决中被上诉人诉求数额为842940.83元，未予支持的数额为532596.15元，支持的数额为310344.68元，在被上诉人证据不足的情况下，支持率为36.8%，而判决则由上诉人承担大部分诉讼费用，显然不合理。四、原审判决适用法律错误。原审判决依照《中华人民共和国合同法》第四条、第三十五条的规定作出判决。《合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第三十五条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”双方并没有因合同订立是否自愿及合同成立地点发生争议，判决适用法律错误。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，故上诉人依法提起上诉，望二审法院支持上诉人的诉求。