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河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）洛民终字第2005号 上诉人（原审原告、被告）：韩冬，男，出生。 委托代理人：杜纪庚，河南兴豫律师事务所律师，特别授权。 经营者：郑永旭，男，汉族。 委托代理人：孙书强、王衍哲（实习），河南鼎大律师事务所律师。 上诉人韩冬因与被上诉人孟津县肯基诺快餐店劳动争议纠纷一案，不服孟津县人民法院（2014）孟民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩冬的委托代理人杜纪庚，被上诉人孟津县肯基诺快餐店的委托代理人孙书强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审经审理查明，2009年3月，韩冬受雇于郑永旭在孟津县肯基诺快餐店工作，工作任务是管理孟津、偃师、吉利、襄城4家肯基诺快餐店和偃师多美奇炸鸡店的日常业务，月报酬为8200元（其中8000元为五个店的工资，每个店工资各1600元，另外200元为电话补助），双方之间没有签订劳动合同。2013年9月20日偃师肯基诺西餐厅以韩冬经营管理不善为由将其关闭，2013年11月30日，孟津县肯基诺快餐店经营者郑永旭以韩东管理不善给单位造成损失为由，将韩东解雇。孟津县肯基诺快餐店经营者郑永旭没有支付韩东2013年9月、10月、11月的工资。仲裁时，因韩东主张的双倍工资超过仲裁时效，没有被支持。关于经济补偿金32800元，因认定双方为合伙关系，双方出资不到位，拖欠工人工资，韩东存在过错，对韩东此主张也没有支持。孟津县肯基诺快餐店提出的韩东管理不善造成的损失，因不属劳动仲裁范围，仲裁委建议双方通过法律渠道解决。本案审理时，孟津县肯基诺快餐店向本院提供了2013年郑永旭与韩东签订的伊川合伙经营合同书，韩东对此没有异议。 原审法院认为，韩东与孟津县肯基诺快餐店及其经营者郑永旭之间的纠纷不属劳动法和劳动合同法调整的范围，双方之间不存在劳动关系。因本案双方提起民事诉讼的前提是不服劳动仲裁，本案双方之间纠纷应通过民事诉讼另案解决。韩东诉求，证据不足，本院不予支持。孟津县肯基诺快餐店的抗辩意见，符合法律规定，本院对其诉求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、驳回韩东的诉讼请求。二、孟津县肯基诺快餐店主张不支付韩东工资的诉讼请求，本院予以支持。本案受理费共计20元，由韩东承担。 韩冬不服原审判决，向本院提起上诉称：郑永旭在孟津、偃师、吉利、襄城开设肯基诺快餐店，办立个体营业证照经营，聘请上诉人为高级管理人员，月工资8200元。到2013年11月30日借故解除了上诉人，三个月工资未发。根据《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定，上诉人提起劳动争议仲裁，要求被上诉人依法给付所欠上诉人三个月工资24600元和四年应给的四个月经济补偿金及未签订劳动合同应给的双倍工资。孟津县劳动调解仲裁委员会，仲裁时所查明的事实基本正确。被上诉人是个体工商户，具有《劳动法》、《劳动合同法》规定的用工主体；上诉人受被上诉人支配；上诉人干的又是被上诉人追求获利的快餐店的日常事务；工资又是按月发放；至被解除劳动已四年；依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定进行了裁定。只是把被上诉人与上诉人在伊川合伙一事，与被上诉人开设的孟津、偃师、吉利、襄城肯基诺快餐店雇佣上诉人经营之事混为一体。仲裁只支持了上诉人要求的三个月的工资，否定了四个月经济补偿金和双倍工资。为此提起诉讼，就事实部分，双方只对被上诉人所称的偃师多美奇炸鸡店（不在四个店之内）亏损事实有争议。但孟津一审法院判决时，只是一概摘抄了仲裁的查明部分，在没有任何新的事实和法律依据，对上诉人代理律师提供的理论和法律依据避而不释。而是直接认为上诉人与被上诉人之间的纠纷不属《劳动法》和《劳动合同法》调整的范围，双方之间不存在劳动关系，对上诉人的诉求不予支持。对此上诉人非常不能理解，一审法院既不引用法律规定，也没有新的证据证实，更没有对上诉人代理律师提出的法律依据和理论作任何的解明，单单本法院认为。这是多么低级、庸俗的判决。难道法官判案就是靠认为臆断的，连一点法律、事实、分析推理都没有吗？如果是这样无根据的推论，那么上诉人也可以推定：孟津县法院是在接受被上诉人恩惠后，才做出完全有利于（实际就是被上诉人的意志）被上诉人的判决的。投桃报李，是民间习俗吗。为此不服（2014）孟民一初字第57号民事判决，特提出上诉。要求：一、请求撤销原审判决，判令被上诉人给付所欠三个月工资24600元和未签合同双倍工资196800元及四个月的经济补偿金32800元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 孟津县肯基诺快餐店答辩如下：一、原审判决认定事实清楚，韩冬与孟津县肯基诺快餐店之间不存在劳动关系。（一）答辩人注意到：在仲裁申请书中，韩冬声称其“自2009年3月份受雇于被申请人（即孟津县肯基诺快餐店），为其管理西式快餐厅五个店”；在民事起诉状中，韩冬则改称“自2009年3月份受雇于被告即肯基诺西式快餐店（个体），为其管理肯基诺西式快餐店四个”；而在上诉状中，韩冬又主张“被告郑永旭在孟津、偃师、吉利、襄城开设肯基诺快餐店……聘请原告（即韩冬）为高级管理人员”。就同一劳动争议纠纷，在仲裁、一审及二审三个程序中，韩冬竟主张了“孟津县肯基诺快餐店”、“肯基诺西式快餐店”及郑永旭三个不同的“工作单位”，而“肯基诺西式快餐店”是个根本不存在的单位、郑永旭是不具备《劳动法》规定的合法用工主体资格的个人。可见，韩冬本人至今也搞不清楚其究竟与何方（单位或个人）存在纠纷，又怎知存在什么样的纠纷？（二）韩冬与孟津县肯基诺快餐店之间不成立劳动关系。其在该快餐店任“高级管理人员”、管理该快餐店及偃师、吉利、襄城等数家快餐店的情形，系其与郑永旭基于平等民事主体之间的雇佣关系（或委托代理关系）。1、根据《劳动法》等法律法规及相关司法解释可知，劳动关系的形成，需要具备以下条件：第一，双方均具备《劳动法》规定的用工主体资格，即一方为年龄、心理、智力、身体等方面均符合法律规定的劳动者（自然人），另一方为经过工商登记、有明确经营范围、场地等生产经营条件的用人单位（经营实体）。第二，作为用人单位，有一系列规范、严谨的规章制度，劳动者必须有意而且在较长时间内成为该经营实体用人单位的一员，接受该用人单位的管理及规章制度的约束。该用人单位对劳动者享有支配权，可以根据本单位经营的需要对劳动者的工作时间、地点、内容作必要的调整。在没有离开该用人单位期间，劳动者对该用人单位有较强的人身依附性，即不能在该用人单位务工、领取报酬的同时，又在其他用人单位从事相同或相似的务工或独自进行经营活动。第三，最重要的是，劳动者提供的劳动内容必须是用人单位业务的组成部分。2、韩冬在孟津县肯基诺快餐店任“高级管理人员”、管理该快餐店及偃师、吉利、襄城等数家快餐店的情形，系其与郑永旭基于平等民事主体之间的雇佣关系（或委托代理关系）。第一，如同韩冬在上诉状中所言，雇佣（聘请）其为孟津县肯基诺快餐店“高级管理人员”的是郑永旭。但是，作为一名自然人，郑永旭显然不具备《劳动法》规定的用工主体资格。第二，作为孟津县肯基诺快餐店的“高级管理人员”，韩冬同时还负责管理郑永旭在偃师、吉利、襄城等地开办的四家快餐店。而偃师、吉利、襄城等地的四家快餐店，和孟津县肯基诺快餐店的性质一样，均为个体工商户。韩冬主张与其管理的孟津县肯基诺快餐店之间存在劳动关系，则意味着其与偃师、吉利、襄城等地的四家快餐店也存在着劳动关系。那么，韩冬就同时与五家用人单位存在劳动关系，这是与上述劳动关系的要求不相符的，也是根本不可能的。第三，韩冬受郑永旭委托，作为郑永旭的代表（代理人），全权管理孟津县肯基诺快餐店等店铺的，说明韩冬是不受孟津县肯基诺快餐店的相关规章制度的约束的，因为那些相关规章制度只是约束其他被管理者（员工）的。这也说明韩冬并没有成为孟津县肯基诺快餐店劳动者中的一员。第四，孟津县肯基诺快餐店的经营范围（业务）为快餐店、饮食，即有关快餐、饮食的加工、生产、储存及销售。但韩冬在孟津县肯基诺快餐店的职责，仅仅是管理其他劳动者的生产、经营，该活动不是孟津县肯基诺快餐店经营业务的组成部分。另外，韩冬所述不实，其并非自2009年3月起一直在孟津县肯基诺快餐店做高管。2011年5月，韩冬就离职回东北老家，此后近一年半时间与郑永旭及孟津县肯基诺快餐店没有任何联系。直到2012年10月前后，韩冬在东北老家给郑永旭打电话说，有一个好的项目想跟郑永旭谈谈。10月份的时候，郑永旭就过去跟韩冬见了面。韩冬说：目前只做西餐，发展前途不大，建议郑永旭发展中餐。说现在很多人都喜欢吃烧烤，但是烧烤行业在许多地区都是以露天大排挡的形式经营，无论环境、清洁、卫生等都不符合要求。虽然每到夏天生意比较火爆，但是一到冬天，由于天气原因，无法在室外按照露天大排档的形式经营，导致烧烤在冬天成为一片空白。同时人们对餐饮消费需求也不断提高，更加注重饮食的安全性、科学性、经济性、享受性，体现了人们在环境、清洁、卫生、服务更高的要求。因此韩冬对郑永旭说，如果想涉足中餐行业的话，建议郑永旭经营有特色的室内涮肚烧烤，并说可以参考“东北董林餐饮及故乡圆烤肉”的风格进行店内装修及经营。随后韩冬带着郑永旭参观、考察了东北的一些室内烧烤经营企业。郑永旭被韩冬说得心动，决定涉足中餐行业一试。此时，韩冬提出，如果郑永旭真的要涉足中餐、经营室内涮肚烧烤的话，他希望跟我合伙经营，共同发展。郑永旭考虑到，室内涮肚烧烤，特别是冬季室内涮肚烧烤在河南还真是一个新兴行业，确实需要韩冬这种在东北生活多年、对这一行比较了解的人参与管理，就答应了韩冬的要求。经充分协商，郑永旭与韩冬约定，双方共同出资，在洛阳附近合伙经营中餐店，出资比例为1：1，由郑永旭持有60%的股份，韩冬持有40%的股份。合伙盈余按照持有股份比例分配。共同承担投资亏损。2012年11月初，韩冬再次从东北来到洛阳。2012年11月24日，韩冬给郑永旭提供了《烧烤投资计划书》，结合此前双方在东北考察的情况，就双方将要合伙经营的中餐店提出了详细的计划。2012年12月，双方决定将合伙计划付诸实施，在韩冬提供了部分出资款后，郑永旭即开始在伊川县城寻找合适的房屋。刚开始找了一处，但没有谈成。后来在八一路北段路西找到了王现民的房屋，感觉比较合适，就在2013年01月29日与房东签订了《房屋租赁合同》。由于该房屋当时是毛坯房，所以过了春节，03月份的时候，双方就开始找人装修。由于此前郑永旭一直经营的是西餐店，对中餐店的经营还真是不清楚。所以在这期间，2013年02月，双方就开始在偃师郑永旭开办的多美奇西餐店研发未来中餐店准备经营的菜品，就准备推出经营的菜品的种类、口味及配料反复进行试验。同时按部就班进行的还有人员招聘、炊具、灶具、冷藏、储存等相关设施设备的购进。经过上述一系列准备工作，2013年6月，郑永旭和韩冬合伙举办的中餐店正式开始营业，取名故乡缘餐厅。郑永旭和韩冬在2013年6月初签订了《合伙经营合同书》，将双方此前商量好的内容书面固定了下来。关于上述韩冬与郑永旭合伙经营伊川故乡缘餐厅一事，孟津县人民法院在审理本案时，孟津县肯基诺快餐店曾当庭提供了2013年6月韩冬与郑永旭签订的上述《合伙经营合同书》，“韩冬对此没有异议”，证明了上述双方合伙事实的存在，从而也证明了韩冬与孟津县肯基诺快餐店之间不存在劳动关系。因此，原审判决认定韩冬与孟津县肯基诺快餐店之间不存在劳动关系，事实清楚，证据充分。二、原审判决驳回韩冬的诉讼请求，适用法律正确。综上所述，韩冬在孟津县肯基诺快餐店任“高级管理人员”、管理该快餐店及偃师、吉利、襄城等数家快餐店的情形，系其与郑永旭基于平等民事主体身份之间形成的雇佣关系（或委托代理关系）。在仲裁申请书、民事起诉状及上诉状中，韩冬均认可了“受雇”的事实，说明韩冬是认同其与孟津县肯基诺快餐店或郑永旭之间的雇佣关系的。在2012年11月底，韩冬与郑永旭就合伙开办中餐店的主要事宜达成一致后，2012年12月，双方将合伙计划付诸实施，成为合伙关系。在此基础上，原审判决驳回韩冬基于与孟津县肯基诺快餐店之间存在劳动关系而提出的诉讼请求，适用法律正确。退一万步讲，即使韩冬与孟津县肯基诺快餐店之间存在劳动关系，韩冬的诉讼请求也不应得到支持。（一）关于韩冬主张的2013年9月、10月、11月三个月的工资24600元。首先，双方约定的每月工资8200元，并非是韩冬管理孟津县肯基诺快餐店一个月的工资。该8200元中的8000元，是韩冬管理包括孟津县肯基诺快餐店在内的5个快餐店的工资（其余4个店分别位于偃师市、吉利区和襄城县），每个店每月1600元，另外200元为电话费。《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。因此，韩冬无权就其与位于偃师市、吉利区和襄城县的四个快餐店的劳动争议向孟津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，孟津县劳动人事争议仲裁委员会也无权审理其管辖区域外的劳动争议。其次，2013年9月，偃师肯基诺快餐店因韩冬管理不善关闭。韩冬仍主张管理该快餐店的报酬，于法无据。第三，最重要的是，2012年12月前后，韩冬已经与郑永旭就合伙经营伊川故乡缘餐厅达成一致，并开始租房将合伙计划付诸实施。2013年6月，韩冬与郑永旭合伙经营的伊川故乡缘餐厅正式开始运营，由韩冬负责店内一切管理工作。此时，韩冬与郑永旭已经成为合伙关系，双方在共同经营伊川故乡缘餐厅。所以韩冬向孟津县肯基诺快餐店主张2013年9月、10月、11月的工资，于法无据。（二）关于韩冬主张的未签合同双倍工资196800元。第一，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为…年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据该项规定，韩冬主张的未签合同双倍工资196800元早已超过诉讼时效，应予驳回。第二，韩冬所述不实，韩冬并非自2009年3月起一直在孟津县肯基诺快餐店做高管。2011年5月，韩冬就离职回东北老家，此后近一年半时间与郑永旭及孟津县肯基诺快餐店没有任何联系，一直到2012年11月才又来到洛阳，与郑永旭合伙开办伊川故乡缘餐厅。所以，韩冬主张的未签合同双倍工资196800元不但早己超过诉讼时效，而且无事实根据。第三，韩冬所称的每月8200元工资，系其管理包括位于偃师市、吉利区和襄城县的四个快餐店在内的共五个单位的工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十一条的规定，韩冬无权就其与位于偃师市、吉利区和襄城县的四个快餐店的劳动争议向孟津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，孟津县劳动人事争议仲裁委员会也无权审理其管辖区域外的劳动争议。第四，在申请仲裁时，韩冬主张的未签合同双倍工资金额为三个月（24600元）。在庭审时，韩冬才将此项主张的金额变更为196800元（24个月）。《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十一条第二款规定：“申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理”。韩冬在仲裁庭审时才将此项主张的金额变更为196800元（24个月），已经超出举证期限，应当另案处理。（三）关于韩冬主张的四个月经济补偿32800元。韩冬并非自2009年3月起一直在孟津县肯基诺快餐店做高管。2011年5月，韩冬就离职回东北老家，此后近一年半时间与郑永旭及孟津县肯基诺快餐店没有任何联系，一直到2012年11月才又来到洛阳，与郑永旭合伙开办伊川故乡缘餐厅。因此，韩冬主张的四个月经济补偿32800元，既无事实根据，更无法律依据。三、原审判决程序合法。本案中，韩冬提起一审民事诉讼的前提是不服劳动仲裁，鉴于韩冬与孟津县肯基诺快餐店之间不存在劳动关系，原审判决驳回韩冬诉讼请求程序正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；韩冬的上诉请求无事实根据及法律依据，应予驳回。 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