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河南省济源中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）济中刑终字第37号 原公诉机关济源市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭建波，男，1980年8月25日出生。 上诉人（原审被告人）赵文科，男，1979年9月23日出生。 辩护人王胜利，河南艳阳天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵涛，曾用名赵四涛，男，1980年6月17日出生。 辩护人段东波，河南凌峰律师事务所律师。 济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2014）377号起诉书指控被告人郭建波、赵文科、赵涛犯开设赌场罪，并于2014年3月24日作出（2014）济刑初字第432号刑事判决。宣判后，原审被告人均不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭履行职务，上诉人郭建波、赵文科及其辩护人王胜利、上诉人赵涛及其辩护人段东波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2012年底，被告人郭建波、赵文科、赵涛合伙出资50万元取得济源市商业城“QQ电玩城”的经营权，其中郭建波出资25万元，赵文科出资15万元，赵涛出资10万元。2013年4月份至案发，三被告人在“QQ电玩城”内放置捕鱼机供不特定人员赌博。2014年1月26日晚上，公安机关对“QQ电玩城”现场检查时，查获5台捕鱼机，其中“李逵”8人机1台、“万马”10人机1台、“鳄鱼”8人机1台，“99炮”6人机1台、“95炮捕鱼”6人机1台。经济源市公安局电子游戏设施设备认定意见书认定，上述5种机型5台电子游戏机具有退币、设定赔率、以小博大、押分退币等功能，为38台独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的赌博机。 另查明，被告人赵涛于2014年2月21日自动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，被告人郭建波、赵文科、赵涛分别退出违法所得8万元、5万元、4万元。 上述事实，有被告人郭建波、赵文科、赵涛的供述与辩解，证人段某某、陈某某等人的证言，现场勘验笔录，“QQ电玩城”店内及赌博机照片，济源市公安局电子游戏设施设备认定意见书，行政处罚决定书，河南省政府非税收入票据，抓获证明，投案自首证明，发破案经过，户籍证明等证据证实。 济源市人民法院认为，被告人郭建波、赵文科、赵涛以营利为目的，设置38台赌博机开设赌场，违法所得超过3万元，情节严重，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。赵涛在案发后自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。郭建波、赵文科到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人主动退出违法所得，依法可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人郭建波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金35000元；被告人赵文科犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；被告人赵涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。 郭建波上诉称：所查获的捕鱼机大部分是娱乐机不退分，一审认定事实错误；营业期间没有盈利，一审量刑重。 赵文科上诉称：一审量刑重。辩护人认为赵文科是从犯，可对其在三年以下量刑，并适用缓刑。 赵涛上诉称：1、其在2013年11月退股，不再参与管理，不应对之后的经营行为承担责任。2、案发时没有法律对经营实体店开设赌场情节严重作出规定，一审认定情节严重于法无据。3、一审量刑过重，符合缓刑条件，请求二审改判。辩护人认为赵涛是从犯，且同意赵涛上诉理由，建议对其适用缓刑。 检察分院出庭意见：一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。 经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，经本院审核，予以确认。 关于郭建波提出“所查获的捕鱼机大部分是娱乐机不退分；营业期间没有盈利”的上诉理由，经查，本案查扣的赌博机用于经营及盈利的情节，三上诉人在侦查阶段均有明确供述，一审庭审中三人对指控事实也无异议，且有店员段某某和机修人员陈某某的证言及相关记录证明“捕鱼机用于营业，每天盈利约2000元”的事实。故郭建波该上诉理由不能成立。关于赵文科、赵涛的辩护人提出“赵文科、赵涛是从犯”的辩护意见，经查，二人均是股东，且负责日常管理工作，在犯罪中所起的作用较大，不能认定为从犯，该辩护意见不能成立。关于赵涛及其辩护人提出一审认定本案属于情节严重的法律依据问题，经查，《最高人民法院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》有明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》2014年3月26日开始实施后，本案正在处理，一审适用该《意见》认定三人犯罪情节严重符合法律规定。关于三上诉人均提出“一审量刑重”的上诉理由，经查，一审判决在考虑三人入股情况、分红数额，郭建波、赵涛的坦白情节，赵涛的自首及曾提出退股等情节分别判处刑罚，量刑并无不当。 本院认为：上诉人郭建波、赵文科、赵涛以营利为目的，设置38台赌博机开设赌场，违法所得超过3万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。三人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘 强 审 判 员 郝小丽 代理审判员 王艳玲 二〇一五年六月十六日 书 记 员 李 方 |
